关于不良资产受让人起诉银行纠纷案件争议综述及尽快制定相关司法解释的建议

马耀强

二十世纪末，国务院办公厅先后转发了人民银行、财政部、证监会《关于组建中国信达资产管理公司的意见》》和《关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司的意见》（即国办[1999]33、66号文件），相继组建了四家金融资产管理公司接收国有商业剥离的不良资产。不良资产受让人取得金融资产管理公司处置的这批不良资产后，起诉当初剥离“不良资产”的银行，要求人民法院判决银行承担赔偿责任。由于种种原因，各地法院在审理这类案件时认识不一致、裁判尺度不统一，同类案件不同裁判结果差异较大。特别是一些法院对资产剥离行为的特殊政策性质考虑不足,简单适用民事法律判决银行承担责任；在有一些法院，只要受让人起诉剥离不良资产的银行，后者就必败无疑。
国家设立资产公司的宗旨是消化国有商业银行的不良贷款包袱，以最大限度保全资产、减少损失。购买不良资产是为了通过实现贷款债权而获取利润。由此而言，二者的利益并不矛盾。但是，目前，越来越多的人购买不良资产之目的不是向借款人主张权利，而是专门瞄准银行承担责任而诉讼。一方面少数人通过与银行的博弈“一案暴富”，另一方面，银行败诉案件的损失又转嫁给国家财力来消化。这种现象,无疑是违背国家实施剥离不良资产初衷的。
由此出现一个值得关注的问题，国有商业银行依照国务院的政策剥离不良贷款，何以又为剥离的不良贷款而承担民事责任？到底是国务院的政策存在问题还是银行的剥离行为存在问题？还是法院的审理存在问题？这种判决结果与国务院政策的宗旨所发生的冲突如何协调解决？据此，迫切需要出台相关的司法解释。
一、不良资产受让人诉银行纠纷主要类型
1、破产债权剥离型。银行将债务人破产未获清偿部分贷款或抵债资产处置后未足额冲抵部分贷款作为呆账贷款剥离，受让人以银行将已消灭的债权转让属于欺诈行为等为由要求银行承担责任。
2、以物抵贷债权剥离型。主要表现为银行将剥离前已与债务人协商以物抵贷或在法院执行过程中裁定将债务人财产抵偿贷款的这部分法律上债权债务关系已消灭的债权剥离给资产公司，资产公司或债权受让人向债务人追偿时，债务人以借款合同所设定的权利义务在客观上已不存在，原债权人和受让人无权再向债务人主张权利为由进行抗辩。受让人据此请求银行返还已实现的部分或全部债权。
3、为了实施剥离不良资产而变更合同型。在剥离前，银行采用借新还旧方式把一些事实上已形成呆滞、呆账贷款变更为正常贷款或逾期贷款。剥离不良资产时，这些正常或逾期形态的贷款按照“四级分类”不在剥离不良资产的范围。有的银行为了剥离这部分事实上的呆滞、呆账贷款，便与借款人协商以原债权债务关系为基础采取“变通办法”：一种做法为，将多笔借款合同项下的债权合并为一笔，制作一份符合剥离贷款形式的借款合同剥离给资产公司，银行放弃原来借款合同项下的债权。再有一种做法为：将合同关系追溯到贷款之初启用原借款合同或按照原合同复制一份合同剥离给资产公司。在受让人行使权利后，债务人矢口否认债务，或者即使银行提供证据证明债权真实存在的，但受让人以与转让的合同非同一笔债权之由而要求银行承担责任而形成纠纷。纠纷的根本原因是债务人讨废债务、或者受让人与债务人恶意串通将责任转嫁银行。
4、自办实体贷款剥离型。不良资产受让人受让银行自办实体债权后发现银行在设立、变更、注销自办实体时存在诸如出资不足、未依法履行清算义务、无偿占用实体资产、注销手续瑕疵等问题，根据有关司法解释要求银行承担相应的赔偿责任或直接清偿责任。
5、资产划转义务履行不当型。一是不良贷款剥离时未将抵（质）押物移交给资产公司；二是不良贷款剥离涉及的以资抵债资产未移交给资产公司；三是不良贷款剥离后从债务人处收取的资产（或资金）未移交给资产公司。债权受让人以“银行将已实现的债权转让”或“不当占有资产”为由要求银行承担侵权或不当得利责任。
6、法律上不能实现债权型。债权转让前，因银行原因造成债权难以实现，但转让时未明确说明。受让人以银行未尽义务之由要求银行承担责任。　
7、剥离手续瑕疵型。有些不良贷款剥离时存在划转材料、签章不真实的情况，债权受让人要求银行承担民事责任。
8、其它类型。如剥离贷款由银行分支机构提供了担保或是银行分支机构曾经为剥离贷款债务人提供不实的或有其他瑕疵的验资证明。债权买受人要求银行承担担保责任或赔偿责任。
9、虚拟债务人和债权债务关系或银行单方面变更贷款额度。
二、急待解决的几个问题
1、法院是否应当受理不良贷款受让人诉原债权银行纠纷问题。
受让人起诉银行后法院是否受理问题在审判实践中成为争议的核心焦点。
2004年，最高人民法院《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（即[2004]民二他字第25号）出台后，银行与资产公司之间的不良资产剥离纠纷问题解决了。但《答复》对不良资产的受让人起诉原债权银行案件人民法院能否受理并没有明确规定，各地法院处理结果不尽一致。当前需要明确的是，受让人从资产公司受让不良贷款后是否享有程序上的诉权和实体上的请求权。
银行的观点是： [2004]民二他字第25号《答复》虽没有明确规定第三人受让资产公司 “不良债权”的是否具有可诉性，但根据合同的相对性原理和债权转让的基本原理，后债权人的权利不能也不应该大于前债权人，前债权人既无诉权，后债权人对原债权人也不应有诉权。反过来讲，受让人受让债权的前手是资产公司，受让人起诉国有商业银行就等于资产公司在起诉国有商业银行，资产公司与国有商业银行剥离纠纷不具有可诉性，受让人也不能基于此起诉国有商业银行。
河南省部分法院的看法是：[2004]民二他字第25号《答复》解决的是资产公司诉银行的问题，不能把原告的主体限制到其他人；即使可以限制到受让人，由于《答复》解决的是“资产公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题”，不适用受让人提起的“侵权”或其它之诉。有的法院认为，银行与受让人在剥离不良资产纠纷案件中均是普通的民事主体，故此，受让人起诉银行后法院应当受理。
湖南省高院则持另一种态度：该院《关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷指导意见》规定：因债权转让合同纠纷提起的诉讼，应坚持合同相对性原则，以转让合同的出让人和受让人为当事人，不得将无合同关系的上一手出让人列为当事人。江苏省一些地方法院审判实务所反映出的观点亦是如此。
对于此类案件法学界存在两中截然不同的认识，可概括为不予受理说和受理说两大类。
不予受理说也分为两种流派。中国社会科学院法学研究所民法研究室主任 梁慧星先生针对受让人起诉银行的一个案件实例的评析中认为：概而言之，“不良债权”的受让人难于从债务人获得清偿，是“不良债权”性质决定的，是受让人自己明知并自愿承受的风险。如果认为当初剥离“不良债权”存有“瑕疵”，受让人可以主张自己与资产管理公司之间的债权转让无效，或者追究资产管理公司的“瑕疵担保责任”。受让人无论主张债权转让无效或者主张“瑕疵担保责任”，均只能以资产管理公司为被告。银行剥离“不良债权”纵有不当，也绝无“采用违背善良风俗”的手段，“故意”损害第二次债权转让之受让人的任何可能性。因此，对于“不良债权”受让人起诉当初剥离该“不良债权”银行的案件，建议受理法院以不存在实体请求权为由，断然予以驳回！
最高人民法院政治部副主任刘贵祥在其主编的《当前审理金融纠纷案件中的疑难问题及对策》一书中认为：由于不良资产剥离是国家的财产划拨行为，由此产生的纠纷法院不应受理。
受理说主要见于案件的代理律师的观点。河南尊严律师事务所刘彤海律师在其《不良债权受让人不能起诉银行吗?》一文中形成了与梁慧星先生截然相反的观点。
2、剥离债务人破产终结或者尚未终结而形成的呆滞、呆帐贷款是否属于虚假剥离问题。
河南省一些法院的观点是：国家组建资产公司的任务是收购、管理、处置从国有商业银行剥离的不良贷款，以最大限度保全资产，减少损失。“据此可以认定，允许剥离的不良贷款，其前提是客观存在的资产，而因债务人宣告破产，受偿率为零，已归于消灭，故不符合剥离的条件。银行隐瞒了债务人已被宣告破产的事实，将已灭失的债权进行虚假剥离，并从资产公司取得的对价，其行为违反了诚实信用原则” 。有的法院认为，呆账虽然可以剥离，但应当告知呆账形成的原因及相关真实情况，否则属于过错。有些法院在案由定性上存在明显的差异，县级法院一般认定为合同纠纷，中级法院则定性为侵权纠纷。
湖南省高院则持相反观点，该院《关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷指导意见》规定：国有银行根据国务院或国务院有关部门文件分配的额度，划转给金融资产管理公司的不良金融资产属于国家财政部规定的呆帐贷款，金融资产管理公司再将该呆帐贷款转让，受让人以转让债权虚假为由请求确认转让合同无效或撤销合同的，人民法院不予支持。　
3、“以物抵贷”后将抵贷的债权剥离问题。
“以物抵贷”一般有两种情况：第一种情况是借贷双方协商以物抵贷，第二种情况是法院执行过程中（包括破产程序中经分配）裁定将债务人财产抵偿贷款。由于银行收回的实物是无法直接冲减账务上的贷款，必须将实物变为货币资金后清偿贷款。当实物变为现金（甚至根本无法变为现金）后的货币资金与抵偿的贷款有一定差额时，这一差额在银行事实上仍是以不良资产形态而存在，银行便按照剥离不良资产的政策将其剥离。
银行的观点是：以物抵贷后的债权在会计账务上仍反映为“资产”，国务院规定的是“剥离不良资产”，对于物抵贷后的债权予以剥离符合当时的政策。
有的法院认为，这部分贷款因“以物抵贷”后已经实现了债权，在此情况下剥离给资产管理公司又获取对价属于“双重受偿”，构成不当得利；有的法院认为这部分贷款因“以物抵贷”其法律上的债权债务关系已被消灭，借款合同已失去债权转让的基础，剥离的“贷款”属不能主张权利的“债权”，其做法违背了公平、诚信的原则。在案由上有的法院认定为侵权、有的法院认定剥离无效、有的法院认定为可撤销行为。在责任承担范围上法院判决标准不一，有的判决银行受让的收购资金应返还给受让人，有的判决银行对购买贷款的受让人承担“不能受偿”的等额赔偿责任，有的法院判决银行仅限于在受偿范围内承担责任。
湖南省高院《关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷指导意见》规定：在非“整体打包”转让的不良金融资产中，转让前国有银行已同债务人达成以物抵债协议抵消了部分或全部债务，或者已经清收了部分甚至全部债权，然后又将其作为不良金融资产转让，受让人据此请求银行返还已实现的部分或全部债权的，人民法院应予支持。
4、真债权假合同问题。
此类情况多见于银行与贷户之间确实存在债权债务关系，但剥离的债权凭证与银行发放贷款时划拨资金的凭据缺乏直接的对应关系（包括前文所述的“变更合同型”）。对此类问题，有的法院认为在剥离时制作的合同缺乏真实交易，故其是欺诈行为。在案由上有的法院认定为侵权、有的法院认定剥离行为无效、有的法院认定为可撤销行为。有的法院则认为，只要剥离时存在真实的借贷关系或者只要债务人和担保人在银行与资产管理公司的《债权转移确认书》上签字，视为借贷双方仅对借款合同的时间、格式加以变更，不违背法律，应当认定有效行为，债务人应当对于签字认可的债务承担责任。
5、如何认定虚假债权的问题。
湖南省高院《关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷指导意见》所称“虚假资产”，是指以下情形：
　　(一)伪造债权合同、借据、账单等书证材料的；
　　(二)债权已不存在或金额不足的；
　　(三)伪造债权转让通知确认书的；
　　(四)将尚未履行担保责任的“或有债务”作为可向被担保人追偿的现实债权进行转让的；
　　(五)债权存在其他不实情形的。
河南省部分法院则与湖南高院的《意见》迥异，对于以上五种类型之外的情形不乏以虚假处理的案例。
6、自办实体贷款剥离的处理问题。
湖南省高院《关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷指导意见》规定：国有银行对自己所开办的企业享有债权的，银行将该债权作为不良金融资产剥离、转让，如果银行对开办该企业出资不足或抽逃注册资金，不良金融资产受让人请求银行在出资不足或抽逃资金范围内承担相应民事责任的，人民法院应予支持。
河南省的部分法院在审理此类案件时，亦是将其做为普通民事案件审理，依照相关民事法律做出裁决。
法律实务界有观点认为，上述情形的实质是原债权银行与债务人混同，导致的法律后果是债权债务关系消灭，依民法通说，标的物自始不存在，导致合同不能履行的，合同无效，按照合同无效的原则进行处理；若债权受让人对资产公司行使可撤销合同权的应予支持。该观点见于黄松有主编的《合同法司法解释实例释解》（人民法院出版社出版）。
现场鉴定书不是检验报告

武合讲


摘要：《现场鉴定书》是确定事故原因和损失程度的法律文书；《检验报告》是判定种子质量的法律文书。在田间现场鉴定实践中，专家鉴定组常将它们相混淆。为改变这种局面，本文就制作现场鉴定书的有关问题进行了探讨
关键词：现场鉴定书，检验报告，鉴定结论，检验结论
《现场鉴定书》和《检验报告》是两种性质、作为、制作规范、内容和要求等均不相同的法律文书。我国实行种子质量检验制度时间较长，种子质量检验规程、种子质量判定标准和种子质量检验报告书的制作均有法可依、有章可循。在处理种子纠纷时，人们对判定种子质量的法律文书即《检验报告》已习以为常。我国采用田间现场鉴定方式确定农作物种子质量纠纷事故原因和损失程度的鉴定制度实行较晚，且时间短；除农业部发布的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》外，尚无其他具体规章制度可供遵循。造成人们对种子鉴定与种子检验不分、《现场鉴定书》与《检验报告》不分。例如，重庆市种子管理站发布的《关于统一使用农作物种子质量纠纷田间现场鉴定规范格式的通知》、广西壮族自治区质量技术监督局发布了《DB45/T 135—2004广西农作物种子质量纠纷田间现场鉴定技术规程》、北京市种子管理站发布的7项表格中的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》，就有将《现场鉴定书》与《检验报告》相混淆之嫌。为了帮助组织田间现场鉴定的种子管理机构和实施田间现场鉴定的专家鉴定组正确制作《现场鉴定书》，现就有关问题谈点个人意见。
1 《现场鉴定书》不应称为《检验报告》。
1．1《现场鉴定书》和《检验报告》接收人的社会地位不同。
依据《农业部产品质量监督检验测试机构管理办法》的规定，质检机构的主要任务是承担国家和各地、各部门下达的农产品（含农业投入品、农业生产环境和转基因生物）质量监督检验、质量安全例行监测、监督抽查、质量普查及产品质量认证和市场准入、质量安全重大事故、纠纷的调查、鉴定和评价等检验工作，承担委托、仲裁等检验工作只是质检机构的任务之一。对政府下达的指令性检验任务，质检机构不仅应全部“受理”而且应保质保量按时完成。《检验报告》是质检机构完成任务后向下达任务的政府及有关部门用书面形式所做的正式陈述。“报告”一词体现了下级向上级汇报工作的意思。
田间现场鉴定是种子管理机构为解决双方当事人对造成事故的原因或者损失程度存在分歧的农作物种子质量纠纷，接受种子质量纠纷处理机构、种子质量纠纷当事人的申请，为确定事故原因或（和）损失程度而组织农业专家进行的田间现场技术鉴定活动；其不是承担上级部门交办的任务。种子管理机构对符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第五条规定的现场鉴定申请，不予受理。得出鉴定结论后制作的现场鉴定书，种子管理机构应当交付申请人，而不是向其“报告”。
1．2现场鉴定法律文书的法定名称是《现场鉴定书》。
田间现场鉴定是为处理农作物种子质量纠纷而进行的技术鉴定活动，属于司法鉴定活动。司法鉴定活动制作的法律文书的名称应当反映鉴定活动的性质和作用；法律文书名称必须符合法律规范。依据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第十四条规定，种子管理机构为确定事故原因或（和）损失程度这种专门性问题，组织农业专家组成专家鉴定组进行的田间现场技术鉴定活动，得出鉴定结论后出具的法律文书的法定名称是《现场鉴定书》。《现场鉴定书》是田间现场技术鉴定活动出具的法律文书的法定名称。依据《农业部产品质量监督检验测试机构基本条件》，质检机构对种子的质量进行检验得出检验结论后出具的法律文书的法定名称是《检验报告》。依据《司法鉴定文书示范文本》（试行）说明(司发通［2002］56号)，司法鉴定人根据所委托审查的书面资料，通过分析、比较而出具的法律文书的法定名称是《审查意见书》；司法鉴定人对委托咨询或者难以形成鉴定结论的专门性问题出具的法律文书的法定名称是《分析意见书》。在实践中，专家鉴定组以《鉴定意见》、《鉴定报告》、《检验报告》、《专家意见》等文书名称代替《现场鉴定书》的做法，都是不合法的。
2 《现场鉴定书》不是《检验报告》。
2.1现场鉴定是“会诊”而非“检验”。
专家鉴定组对因种子质量或者栽培、气候等原因导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响造成事故的原因或者损失程度进行的田间现场技术鉴定活动，类似于医院为对疑难病人或危重病人得出正确的诊断而组织相关医学专家共同进行的“会诊”。质检机构为确定种子质量进行的种子质量检验、为确定土壤质地和肥力而进行的土肥化验、为确定环境质量而进行的调查和测定等检验、化验活动，都是为诊断种子质量事故而采用的辅助技术。这些检验、化验活动，是通过检验特定检验对象后，不加任何分析说明，直接地客观地反映检查、测试所见或实验结果。这些检验、化验活动得出检验结论后制作的《检验报告》，就像医生为给病人看病，对病人进行体检形成的《化验单》和《检验单》一样，是医生诊断疾病的参考材料，而不是诊断结论和处方。种子质量检验报告等检验或化验结果单（以下统称《检验报告》），只能为田间现场鉴定提供证据材料，而不能对事故原因和损失程度进行分析，更不能做出结论。只有专家鉴定组在综合分析各种《检验报告》的基础上，充分考虑各种因素后才可判断事故原因和损失程度，得出鉴定结论，制作《现场鉴定书》。检验结论与鉴定结论是因果关系，不是相互取代关系。记载检验结论的《检验报告》是制作记载鉴定结论的《现场鉴定书》的证据材料，《现场鉴定书》才是技术鉴定活动产生的法律文书。
2.2《现场鉴定书》应当“讲理”。
是否讲理是《检验报告》与《现场鉴定书》的重要区别。 关于种子检验与种子鉴定的区别，作者已在《种子检验和种子鉴定的区别》（载《中国种业》2007年增刊）予以论述。由于种子检验与种子鉴定有重大区别，作为种子检验和种子鉴定得出结论后制作的法律文书——《检验报告》和《现场鉴定书》，也有很大区别；主要表现在文体不同：《检验报告》属于说明文；《现场鉴定书》属于议论文。《检验报告》是记载监督检验测试机构通过检验特定检验对象（如种子、土壤、肥料等单一因素）后，不加任何分析说明，直接客观反映检查、测试所见或实验结果的法律文书。《检验报告》是对客观世界的感性认识；其只记载检验过程及其与判定标准比较的结果，不记载检验人员的主观认识，即不讲道理。在诉讼法上检验结论不是独立的证据，属于书证的内容。标志CMA、CAL的《检验报告》，国家授予其权威性，证据效力较强。法律没有规定检验员必须出庭接受当事人的质询。《现场鉴定书》是专家鉴定组对鉴定地块中种植作物的生长情况进行鉴定时，充分考虑作物生长期间的气候环境状况、当事人对种子处理及田间管理情况、该批种子室内鉴定结果、同批次种子在其他地块生长情况、同品种其他批次种子生长情况、同类作物其他品种种子生长情况、鉴定地块地力水平、影响作物生长等因素后，进行综合分析各种因素对事故的影响，排除非事故因素（论据），判断（论证）出造成事故的原因得出鉴定结论（论点）后制作的法律文书。鉴定结论是专家鉴定组对客观事物的理性认识，《现场鉴定书》既要有结论，又要就得出结论的分析、推理、论证的依据和过程予以说明，即要讲理。讲清道理是《现场鉴定书》的重点。在诉讼法上，鉴定结论是独立的证据，属于专家证言。在诉讼中，当事人对鉴定结论有异议的，经人民法院依法通知，专家应当出庭作证。在实践中，《现场鉴定书》存在的最突出的问题是不讲道理或不会讲道理。这也是造成当事人对鉴定结论有异议要求专家出庭作证和专家在出庭作证时常遇尴尬的重要原因。
3 《现场鉴定书》和《检验报告》的格式不同。
依据《农业部产品质量监督检验测试机构基本条件》的规定，《检验报告》应当采用统一的表格式的格式。该表格只记载监督检验测试机构通过检验特定检验对象（如种子、土壤、肥料等单一因素）检查、测试所见或实验结果，不含有任何分析说明的论述内容，以保障《检验报告》的直接客观性。依据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》和《司法鉴定文书示范文本》（试行）的规定，现场鉴定书应当采用论文式的格式。该文书既要记载专家鉴定组通过现场鉴定所观察到的现象（如农作物的性状表现、生长发育情况等），又要记载收集、了解到的栽培、气候、室内检验结果等证据材料，还必须依据农业科学理论对种子质量、栽培、气候等因素与事故的关系进行分析论证，对造成事故的原因和损失结果做出判断。分析论证时要做到有理有据、引经据典。《现场鉴定书》和《医疗事故技术鉴定书》等处理事故的鉴定书的一样，应当依据《司法鉴定文书示范文本》（试行）的规定，采用论文式的格式。


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