宁夏回族自治区银川市人大常委会


银川市未成年人保护条例

银川市人民代表大会常务委员会公告

《银川市未成年人保护条例》，于2008年12月24日银川市第十三届人民代表大会常务委员会第八次会议通过。2009年4月2日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第九次会议批准。现予公布，自2009年6月1日起施行。

银川市人民代表大会常务委员会

2009年4月8日


宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会关于批准《银川市未成年人保护条例》的决定

（2009年4月2日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第九次会议通过）


宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第九次会议决定：批准《银川市未成年人保护条例》，由银川市人民代表大会常务委员会公布施行。

宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会

2008年4月2日


银川市未成年人保护条例

第一章 总则

第一条 为保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，根据《中华人民共和国未成年人保护法》、《宁夏回族自治区实施<中华人民共和国未成年人保护法>办法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。

第二条 本条例适用于本市行政区域内未成年人的保护。

第三条 各级人民政府领导本辖区内的未成年人的保护工作。

各级人民政府应当将未成年人保护事业列入国民经济和社会发展总体规划和年度计划,相关经费列入本级财政预算。

第四条 市、县（区、市）人民政府应当设立未成年人保护委员会。未成年人保护委员会下设办公室，负责未成年人保护委员会日常工作。

市未成年人保护委员会应当设立青少年综合服务信息平台。

第五条 保护未成年人的工作,应当遵循下列原则:

(一)尊重未成年人的人格尊严;

(二)适应未成年人身心发展的规律和特点;

(三)教育与保护相结合;

(四)尊重和保护少数民族未成年人的风俗习惯。

第六条 市、县（区、市）国家机关及其有关部门应当在各自的职责范围内,做好未成年人的保护工作。

共产主义青年团、妇女联合会、工会、残疾人联合会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队以及其他社会团体,协助各级人民政府做好未成年人保护工作,维护未成年人的合法权益。

第七条 各级人民政府对保护未成年人有显著成绩的组织和个人，给予表彰和奖励：

（一）贯彻执行保护未成年人的法律、法规成绩突出的；

（二）教育、帮助未成年人健康成长成绩突出的；

（三）教育、挽救、改造违法犯罪未成年人成绩突出的；

（四）组织、指导未成年人开展文化、科技、体育、娱乐等活动取得突出成绩的；

（五）创作出有利于未成年人健康成长的优秀作品的；

（六）为未成年人提供、兴建活动场所或者设施的；

（七）为保护未成年人提供经济资助的；

（八）为保护未成年人做出其他特殊贡献的。

第八条 任何单位和个人，发现未成年人的合法权益受到侵害的，有权予以劝阻、制止和采取保护措施，并向公安机关、教育行政部门、未成年人保护委员会等有关部门报告。

第二章 家庭和学校保护

第九条 未成年人遭受家庭暴力或者遗弃、虐待的，可以向公安机关、未成年人保护机构、共产主义青年团、妇女联合会、所在学校、村（居）民委员会请求保护。

教师发现学生遭受家庭暴力、遗弃或虐待的，应当向学校反映情况，学校应当向有关主管部门或者公安机关报告。

村（居）民委员会发现未成年人遭受家庭暴力、遗弃或虐待的，应当向公安机关报告。

第十条 父母或者其他监护人应当保护未成年人的身心健康，保证其必要的物质和医疗保健条件，保障未成年人的休息和娱乐时间，关心未成年人不同年龄阶段的生理、心理变化，并及时给予指导。

第十一条 父母或者其他监护人应当预防和制止未成年人的下列行为：

（一）偷窃、抢夺、故意损坏公私财物；

（二）赌博、吸毒、卖淫；

（三）打架斗殴、辱骂他人；

（四）吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络；

（五）阅读、观看、收听、传播色情、淫秽、暴力、恐怖、凶杀、封建迷信的读物和音像制品；

（六）进入不适宜未成年人活动的场所；

（七）其他不良行为。

第十二条 父母因外出务工或者其他原因不能对未成年人履行监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护；接受委托的监护人，应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。

第十三条 学校应当对未成年学生进行法律知识教育，生活教育，培养未成年学生的社会适应能力和自我保护能力。

第十四条 学校和监护人应当教育未成年人自尊、自爱、自强、自律、自信，指导他们学习自我保护的技能，增强抵御各种灾害、伤害侵袭的意识和能力，增强辨别是非的能力，自觉抵制各种不良行为及违法犯罪行为的引诱或者侵害。

第十五条 学校和教师应当遵守下列规定：

(一)不得拒收应当接受义务教育的未成年人入学；

(二)不得以各种形式按学习成绩设重点班和非重点班；

(三)不得随意责令未成年学生停课；

(四)不得歧视品行有缺点、学习有困难的未成年学生；

(五)不得违反法律和国家规定开除未成年学生。

第十六条 未成年学生无故不上课、逃课，学校或教师不得放任不管,应当加强教育，并与其监护人联系。

第十七条 学校应当建立心理咨询机构，根据未成年学生的身心特点，对未成年学生进行心理健康辅导和青春期教育。

对未成年学生咨询的信息应当保密，保护其隐私。

第十八条 学校和教师应当严格执行国家教育行政部门和自治区、本市教育行政部门规定的课程计划，制定适合未成年学生身心发展的教学目标、计划、方法等，合理控制作业量，保证学生休息时间和参加必要的娱乐、体育活动的时间。

学校和教师不得占用学生寒暑假、法定节假日进行补课，因特殊原因无法完成正常教学计划而需补课的，需报市级教育行政部门批准。

第十九条 任何单位和个人不得擅自占用上课时间，组织未成年学生参加社会宣传、社会服务等活动，确需占用的，须经市、县（区、市）教育行政部门批准。

第二十条 学校、幼儿园、托儿所在组织教学和其他活动时，应当保护未成年学生的人身安全。对侵犯未成年学生合法权益的行为，学校、幼儿园、托儿所应当及时制止和救护，并向有关主管部门报告。

学校应当做好安全保卫工作，维护正常的教学秩序，对未成年学生在校内的打架、斗殴等行为应当及时制止并采取防范措施。

第二十一条 寄宿制学校应当向未成年学生提供安全的住宿条件，建立完善的住宿管理制度，确保住宿学生的人身、财产安全。

学校、幼儿园、托儿所应当定期检查校舍，发现有安全隐患，应当及时采取措施、排除险情，并向主管部门报告。

存在安全隐患不能继续使用的校舍，不得继续使用，并应当在显著位置设立警示标志。

第二十二条 市、县（区、市）教育行政部门和学校、幼儿园、托儿所应当制定应对各种灾害、传染性疾病、食物中毒、意外伤害等突发事件的预案，配备相应设施并进行必要的演练。

市、县（区、市）教育行政部门和学校、幼儿园、托儿所在处理突发事件时，应当及时向主管部门报告，不得隐瞒或谎报。

第二十三条 幼儿园、托儿所应当根据幼儿教育和身体发育特点，提供适宜的活动场所和日常用品，制定适合其发育的营养食谱，并按时、足量提供食品。

幼儿园、托儿所应当配备适当的男性教师从事保育、教育工作，促进幼儿身心健康的和谐发展。


第三章 国家机关和社会保护

第二十四条 各级人民政府应当根据本地区未成年人发展情况,设立未成年人发展专项资金并列入财政预算,用于新建、改建、扩建未成年人文化、科技、体育、娱乐等活动的场所和发展有益于未成年人身心健康成长的文化艺术事业。

各级人民政府应当鼓励和支持社会组织、个人提供或者兴建有利于未成年人健康成长的活动场所、设施。

第二十五条 新建、改建、扩建校舍应当严格按照抗震设防要求和抗震设计规范进行选址、规划、设计、施工和验收。

第二十六条 各级人民政府应当保障聋、哑、盲、智力障碍等生理、心理有缺陷的未成年人接受义务教育。

第二十七条 市、县(区、市)教育行政部门应当妥善安排流动人口中的未成年人入学,保证其接受义务教育。

第二十八条 市、县(区、市)民政部门应当依法为流浪乞讨、孤儿、弃儿、生活无依靠、贫困辍学等需要帮助的未成年人提供社会救助。

第二十九条 市、县(区、市)教育行政部门和劳动保障部门应当为完成义务教育不再升学的未成年人提供职业技术培训。

教育、劳动保障、民政等有关行政部门，应当为聋、哑、盲、智力障碍等生理、心理有缺陷的未成年人，提供定向培训条件。

鼓励、支持社会组织和个人为聋、哑、盲、智力障碍等生理、心理有缺陷的未成年人兴办福利事业。

第三十条 公安机关应当在有条件的中、小学校设警务室，并在学生上学、放学期间，对学校周边巡逻、执勤。

公安交通管理部门应当加强对学校附近的道路交通监管,合理设置交通警示标志和机动车辆减速设施。

第三十一条 公安机关 、人民检察院、人民法院应当加强与各级人民政府有关部门、未成年人保护委员会、共产主义青年团、妇女联合会、工会等社会团体的联系，共同做好未成年罪犯的教育和挽救工作。

第三十二条 公安机关、人民检察院、人民法院在办理未成年人犯罪案件时，应当照顾未成年人的身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益。

第三十三条 鼓励、支持社会组织和个人为未成年人健康成长,开展生理、心理健康咨询活动,进行科普知识教育、法制宣传,提供法律帮助等服务活动。

鼓励、支持学校、社会组织和个人,兴办家长学校，或者采取其他形式对家长培养、教育未成年人进行指导和帮助。

第三十四条 任何单位和个人不得扰乱学校、幼儿园、托儿所的正常教学、办公和生活秩序,不得侵占、破坏学校和其他未成年人的活动场所及其设施。

第三十五条 爱国主义教育基地、图书馆、博物馆、纪念馆、文化馆(站) 、美术馆、青少年宫、儿童活动中心、公园应当对未成年人免费开放;

体育馆(场) 、科技馆、影剧院、文化宫等公共文化体育设施和社会组织所有的文化体育设施,应当保障对未成年人开放的时间,并实行免费或者优惠;

动物园、植物园等公益性场所及其设施, 对未成年人和由学校集体组织的参观、游览活动实行免费或者优惠。

第三十六条 未成年人集中活动的公共场所,应当设置安全警示标志,并采取相应的保护措施。

对可能危及未成年人人身安全的设施,经营、管理单位应当采取安全防护措施,并在显著位置设置警示标志。

第三十七条 鼓励创作、出版、发行、展出、演出、播放适合未成年人特点，有利于未成年人身心健康的影视、录音、录像、图书、报刊、计算机软件、文艺节目和其他精神产品。

禁止向未成年人提供或者展示内容、情节不适合未成年人观看、阅读，不利于未成年人身心健康的影视、录音、录像、图书、报刊、计算机软件、文艺节目和其他精神产品。

第三十八条 各级人民政府应当投资创办公益性互联网上网服务设施，免费为未成年人提供安全、健康的上网服务。

第三十九条 互联网上网服务营业场所应当安装监控设备，并按照公安机关的要求录存监控录像资料，经营者不得擅自删除或编辑监控录像资料。

监控录像资料可作为对违规接纳未成年人的互联网上网服务营业场所给予处罚的依据。

第四十条 村（居）民委员会应当配合学校为未成年人参加社会实践活动提供便利条件。

第四章 法律责任

第四十一条 违反本条例第十八条第二款规定的，由市教育行政部门给予责任人和学校主要负责人行政处分。

第四十二条 违反本条例第十九条规定的，由市、县（区、市）教育行政部门给予批评教育，责令限期改正，情节严重的给予主要领导行政处分。

第四十三条 违反本条例第二十一条规定的，由市、县（区、市）教育行政部门对其主要负责人给予行政处分，造成安全事故的依法追究法律责任。

第四十四条 违反本条例第三十四条规定的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定处罚。

第四十五条 违反本条例第三十七条第二款规定的，由相关行政部门依据有关法律、法规的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第四十六条 本条例自2009年6月1日起施行。



刑事诉讼的制度变迁与理论发展


关键词: 刑民边界/司法正义观/刑诉制度变迁
内容提要: 根据《刑事诉讼的中国模式》一书展示的两个理论命题（合作性司法模式和案卷笔录中心主义），以一种制度变迁的大历史观和理性行动者视角，站在社会科学研究的立场，分别从刑民边界模糊还是清晰、两种司法正义观的冲突以及时空交错背景下的刑事诉讼制度变迁三个角度对刑事诉讼法学中的一些重要的学理问题进行了深入探讨。基于此，对于未来的刑事诉讼制度变革，“拿来主义”式的法律移植效果恐怕不佳。在司法实践层面，我们可能需要更多地方性的制度创新和试错；在理论研究层面，则需要更多扎实的实证研究和基于中国问题的理论创新。


“存在”只是一个连续的“曾经”，是一个借着否定自己、破坏自己和反驳自己而存活的事物。——尼采[1]（P2 －3）

一个广阔的大网连接着所有真理，这些真理越是狭窄，越受局限，就越是易于变化，越不确定，越是混乱；而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时，真理就越简明、越伟大、越确定。——贝卡里亚（注：转引自黄风：《贝卡里亚传略》，载贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 133 页。）

一、引子：从中国问题到理论贡献

1996 年 3 月 17 日，在中国刑事诉讼法学者的立法参与和不懈努力下，承载其无罪推定、抗辩制、程序正义等现代程序理想的《刑事诉讼法》修改案通过了全国人大的审议并于 1997 年 1 月 1 日正式实施。法律人额首相庆，以为法治的春天即将到来。

就在同一年，苏力以其冷静的思考向他自己也向所有的中国法学研究者提出了一个时至今日仍然直指人心的问题——什么是你的贡献？站在整个人类知识传统和知识传承的角度，这个贡献不是西方法学理论的中国翻版，不是中国法制经验的简单堆砌，更不是西方法律制度不问青红皂白的“拿来”和“移植”。用苏力的话来说，“关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路”。[2]（Ⅶ）

表面看来，以上两个事件毫无关联之处，一个是成文法典的修改和实施，一个是学者的自我反省和理论期许。但在社会急剧转型和变迁的当代中国，对那些不满足于提供立法对策和法条解释的刑事诉讼法学者而言，发生在 12 年前的这两个事件以及 1996 刑诉法的实践效果却可能在很大程度上促成他们开始思考既有立法为何无法得到有效实施以及中国司法实践中可能蕴藏的理论创新。

因此，陈瑞华才在《刑事诉讼的中国模式》（以下简称“《中国模式》”）中指出：“我们需要从对‘书本法律’的迷恋，转向对‘社会中的法律’的高度重视，将法律程序的实施问题视为一种社会现象，从社会科学的视角，经过观察、思考与研究，运用一套科学的方法，提出一些具有普遍解释力的概念和理论。”[3]（P2）在重修《刑事诉讼法》之声不绝于耳的今天，这种立足现实、着眼于理论贡献的刑诉研究弥足珍贵。因为，在当前的政法制度背景下，面对中国刑事诉讼法在司法实践中的“失灵”，不管是关注“良法”产生的“对策法学”还是重视“美治”实现的“法解释学”都遭遇到了失败。而只有“从现实问题和社会矛盾（而非法条术语或立法者的意愿）出发，选题研究”，才“可以展开对法治话语各个侧面的批判，既推动改革，又提升学术”。[4]

《刑事诉讼的中国模式》一书主要集中于两个看似关系不大的研究主题。前两篇文章从近年来的刑事和解实践出发，总结并提炼了与对抗性司法相对应的合作性司法模式；而后六篇文章却从刑诉法修改以来的实施状况出发，指出“案卷笔录中心主义”在一审、二审、再审甚至死刑复核程序中的畅通无阻导致中国的法庭没有审判、现代辩护制度无从展开的现实，并初步探讨了刑事程序失灵的几个原因。之所以说“看似关系不大”是因为，在我看来，在一个更高的，或者刑事诉讼在不同时空背景下交错变迁的层面上，这两个研究主题完全可以勾连起来。由于笔者并非刑诉法专业出身，也由于读者自可以在陈教授的书中获得很多具体的分析、论述和结论，因此，本文打算站在刑诉法之外，更明确地说站在社会科学研究的立场上，分别从刑民边界、两种司法正义观以及时空交错下的刑事诉讼三个角度深入探讨《刑事诉讼的中国模式》一书展示出来的一些重要的学术问题，辨析进一步研究的可能方向，并在此基础上指出刑诉法学研究方法论上可能的突破和贡献。

二、刑事与民事：边界模糊还是清晰

“任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征：一是敏锐地发现中国本土的法制经验，并对这种经验做出深入的总结和概括；二是在总结中国法制经验的基础上，提出一般性的概念和理论，从而对这种经验的普遍适用性做出令人信服的论证。”[3]（P8）《中国模式》一书中对中国刑事司法实践中自发产生的刑事和解经验的总结和理论提炼即为这一研究路向的初步探路。

以一种长时段的视角，作者发现自贝卡里亚以来，几乎所有的刑诉法学者都在倡导一种以无罪推定为基础的司法哲学，现代辩护制度和建立在口供自愿法则及传闻证据规则基础上的证据制度，是这一司法哲学的制度保障。这种以存在诉讼立场直接对立的控辩双方为前提的对抗性司法，致力于加强被告人的防御能力和限制强大的国家追诉权，其基本的程序理念有三：1. 以抵御国家任意追诉个人而设计的“无罪推定”机制；2. 以维系控辩双方“平等武装”而建立的程序公正标准；3. 以及为制衡国家刑事追诉权而确立的程序保障。不仅如此，已有的刑诉模式理论，不管是流行于中国法学界的“职权模式”和“当事人模式”，还是帕克总结的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”，甚至格里菲斯强调关爱和教育功能的“家庭模式”，由于忽视了刑事诉讼活动中的被害人，关注点都集中在国家和被告人的对抗层面（只不过侧重点分别在国家利益还是被告人利益而已），因此均被陈瑞华归入刑事诉讼的对抗模式。对中国刑事司法实践中出现的刑事和解制度以及公诉机关与嫌疑人之间的审前协商现象，由于着眼于被告人和被害人、公诉机关和被告人之间的协商和谈判，现有的以对抗性为前提的刑诉理论因此失去了解释力。该怎样解释这一独特的中国现象？

在既有理论无法提供解释的地方，必然蕴藏着理论创新的契机。站在刑诉理论的学术前沿，面对源出于西方、以无罪推定为龙头、程序正义为主干的整套刑事诉讼理论，陈瑞华在中国的刑事和解运动中找到了对抗甚至颠覆西方刑诉理论的可能，那就是重新找回被害人的诉讼地位并构建以协商和诉讼合作为基础的合作性司法理论。在中国司法实践中，如果说对抗性司法理论能解释不到 20% 的被告人不认罪的刑事案件，那么包括了最低限度的合作模式、协商性的公力合作模式和私力合作模式的合作性司法理论则能够有效解释 80%以上的被告人自愿认罪的刑事案件。由于对抗性司法固有的局限性（比如，需要投入巨大的司法资源、在被告人认罪的情况下没有存在的必要、不重视被害人的诉讼参与以及无法解释控辩双方的诉讼合作等），由于世界上所有国家的大多数刑事案件都有被害人，都存在被告人自愿认罪的情形，因此可以预见建立在中国刑事司法经验基础上的，强调妥协、协商和合作的合作性司法理论同样适用于中国以外的其他国家。在这个层面上，该书基于中国问题、世界眼光做出的理论创新可能具有某种世界性的意义。

这一评价在很多坚持学科分界的学者看来，似乎有些值得怀疑。由于合作性司法理论的哲学基础在于“利益兼得”和协商合作，而这些价值又明显归属于民法和民事司法，因此在固守刑民法律边界的传统法学理论看来，该理论好像有点不伦不类。脱离了国家追诉、无罪推定和程序正义的理论还是刑诉理论吗？但其一，理论来源于生活，任何时候都不应该用既有的理论和边界去“裁减”活生生的现实世界；其二，民事侵权行为和刑事犯罪行为，进而民事法和刑事法的边界真有那么清晰而不可挑战吗？

鉴于犯罪与侵权边界，进而刑民边界的重要性，接下来笔者将就此做一个初步的探讨。

尽管凯尔森从分析法学的角度认为法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”，[5]（P232）但民事程序和刑事程序，进而民事与刑事之间的区分边界却远不如大家想像的那么清晰。根据张维迎教授的研究，如果将法律视为一种激励机制，不管是针对民事侵权行为还是刑事犯罪行为，法律的目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们事前选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取或法律禁止的行为。[6]（P154）只不过我们将前者称为民法，后者称为刑法。由于所有的概念和理论都是方便我们了解这个世界的、一种基于社会生活的理论抽象和事后建构，程度不同上都是韦伯意义上的“理想类型”（注：对“理想类型”和社会科学方法论的深入探讨，See，Weber，The Methodology of the Social Sciences，New York：Free．Press，1949．），更由于不同时代、不 同 社 会 的“集 体 良 知”（collective conscience）（注：“集体良知”是法国社会学家埃米尔·涂尔干提出来的概念，指人们能够团结和维系起来的意识纽带。）大不相同，因此什么行为归属于犯罪，什么行为仅仅只是侵权就不是那么一清二楚。现实生活中有很多行为处于犯罪和侵权之间的灰色地带，还有很多明确的犯罪行为同时又带有民事侵权的成分。前者如轻微犯罪和严重侵权，后者如杀人、抢劫等既有社会危害性又有民事侵权性的行为。

其实，在国家还没有出现的初民社会（可能还应该加上虽然有国家但国家力量太弱小，不足以保障其子民安全的社会），犯罪和侵权是一体的。据波斯纳的研究，虽然巫术和乱伦等潜在危害性很大、侦查起来很有难度的行为被视为对该社会的冒犯而应受惩罚，但初民社会中没有刑法来惩罚诸如谋杀或盗窃这样的行为，几乎所有的震慑功能都由血亲复仇或以赔偿为主要手段的侵权规则承担。[7]（P198 －210）随着国家，特别是中央集权国家的兴起（在中国是秦朝，欧洲不太一样，但以教会法统治一切的中世纪可以之类比），将“犯罪”从民事侵权行为中分离出来并视其为“弱小的个人侵犯社会整体利益的不法行为”的纠问式诉讼逐渐替代了将所有涉及侵犯他人财产、人身乃至生命的不法行为都视为民事侵权的弹劾式诉讼。

对这一制度更替的历史性事件，可以有多种角度的解释。其一是基于社会契约论的解释。该理论认为在一个缺乏秩序和安全的社会中，为“使自己脱离战争的悲惨状况”，[8]（P128）人们愿意让渡一部分权利给国家（也即霍布斯的“利维坦”）以换得秩序、安全和和平（注：关于社会契约，参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1980 年版，特别是第六章。也可参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎庭弼译，商务印书馆 1985 年版。）。因此，国家之所以要把针对某个私人公民的暴力行为视为对自己的冒犯，原因在于这是它的契约责任或者它以出售保护换取公民纳税和对它的服从。其二是基于统治成本论的解释。纠问式诉讼的兴起可能在于杀人或伤害减少了国家从受害者那里获得的税收收入，增加了其统治的成本，因此，它有动力以第三方的姿态“偷走”加害人和被害人之间的矛盾（注：对这一解释的总结受益于波斯纳法官对初民社会刑法功能的论述，参见[美]理查德·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 211 页。）。其三是基于激励效应论的解释。由于激励问题的核心在于如何将侵权行为的外部性内部化，在初民社会，由于社会关系和社会生活都相对简单，缺少隐私、亲属群体的连带集体责任和侵权的严格责任就能相当成功地内化侵权人和潜在侵权人可能带来的社会成本，并有效遏制各种侵权行为的发生（注：一个对连带责任和激励制度的精彩研究，参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载《中国社会科学》2003 年第 3 期。）。但随着社会的发展和社区范围的扩大：（1）很多侵权行为伤害的是不特定多数人的权益，但集体行动中的“搭便车”现象却使得这些被害人没有积极性提起诉讼和获得赔偿；（2）出现了很多没有直接受害人但对公序良俗和社会秩序造成威胁的行为。这是一种有违集体良知的、具有间接外部性的行为，对它的惩罚明显具有社会价值判断的成分；（3）社会交往密度和广度不断扩展、亲属群体纽带逐渐松弱，使得侵权信息越来越难以获得。不仅如此，在侵权可能带来严重后果时，侵权人的赔偿能力往往非常有限。这些都使得原有的惩罚可信性无从保障；（4）由于私人复仇制度可能导致连环式的恶性报复，该制度的社会成本慢慢超过了其制度收益（注：对复仇制度演变的一个精彩解读，参见苏力：《复仇与法律》，《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店 2006 年版，第 43 －81 页。）。正是由于以上情形的变化，民事侵权性的弹劾式诉讼才被犯罪、侵权两分的纠问式诉讼制度所替代，国家作为一个中立第三方介入被害人和加害人之间才有历史上的正当性（注：张维迎先生曾在《作为激励机制的法律》一文中探讨过刑事和民事界线的设定标准。以一种激励理论的视角，张维迎概括了划分民刑边界的三种标准：外部性标准、惩罚可信性标准和恶性报复标准。本文此处概括的“激励效应论”直接源出于张维迎的这部分论述。参见张维迎：《作为激励机制的法律》，《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店 2003 年版，第 155 －162 页。）。

站在不同的学术立场和观察角度，以上三种解释都有其合理性，虽然笔者更偏好立基于社会变迁和理性选择的激励效应论。但仔细考察这三种理论解读，纠问式诉讼对弹劾式诉讼的替代并不是完全的，民事与刑事、纠问式诉讼和弹劾式诉讼之间还存在很多弹性空间和灰色地带。因此，在民事和刑事的交叉领域，不管是从当事人的角度还是国家的角度，国家追诉主义、起诉法定主义和纠问式诉讼并不当然有效和正当。

张维迎曾敏锐地指出：“民法和刑法的管辖范围的划分，与市场和政府作用范围的划分标准是类似的：当事人能解决的问题就应该由民法解决（包括法律不介入），只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。”[6]（P156）与此相似，由于纠问式诉讼花费成本巨大，只要存在被害人，而且纠纷双方可以就严重侵权或轻微犯罪进行协商谈判的地方，国家不仅没有必要介入而且可以帮助和促成双方的和解（这就是中国式的刑事和解，或者弹劾式诉讼得以在现代社会重新出现的一个理由）。只有在没有明确被害人、犯罪行为侵害国家社会利益以及当事人无力解决矛盾之时，国家追诉才有稳定社会秩序、维护公民权利的制度功能。

因此，不管从社会契约论、统治成本论和激励效应论的理论角度，还是从严重侵权行为与轻微犯罪行为难以区分划界的现实出发，我们都可以看出刑事法与民事法之间的边界相当模糊。国家在什么时候、什么地方介入私人争斗往往随时代和地域而流转、变化。进一步讲，如果不带上“有色眼镜”和固有评判标准，民事诉讼和刑事诉讼的区别也没有想像中那么大。面对国家司法资源有限而获得案件事实需要成本这个共同前提，不管是民诉还是刑诉，都需要强调案件的繁简分流，强调司法和解/调解的重要性以及追求一种妥协的正义。中国的刑事和解制度正是这种犯罪侵权化、刑案民诉化的制度样本，体现了一种传统理论所不能企及的制度生长逻辑。因为，“所谓的‘犯罪’与‘侵权’、‘刑事诉讼’与‘民事诉讼’的界限，充其量不过是制度变迁的结果，而不是永恒不变的‘真理’，更不是带有意识形态意味的教条”。[3]（P98）

正是在刑民交叉的模糊地带蕴藏着理论创新的巨大潜力，而传统刑诉理论无法解释的现实正好给了中国刑诉法学者展示其自身理论功底的空间。同时，这也是合作性司法理论强调“利益兼得”和协商谈判的原因。

三、中国与西方：实体正义还是程序正义