冒名顶替参加工作如何定性/关晓海

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 17:17:50   浏览:8650   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
【案情】


刘某退伍后,被安排在某镇政府工作,工作两年后,刘某自行离开单位到南方某市打工。刘某的父母认为儿子被安排到镇政府工作也着实不易,如今轻易放弃甚为可惜。便通过走动关系,安排刘某在家待业的弟弟刘二顶替刘某到镇政府上班,刘二以哥哥刘某的名义在该镇政府工作三年后,被人举报,公安机关遂以诈骗罪对刘二进行了批捕。


【分歧】


第一种意见认为构成诈骗罪;第二种意见认为不构成诈骗罪,刘二与镇政府构成一种事实合同关系。


【评析】


首先,我国刑法第266条对诈骗罪的构成要件进行了规定:诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。由此可知,对诈骗罪的理解,要把握以下几个方面:行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相。本案中刘二顶替刘某到镇政府上班,在工作中,皆是以刘某的名义出现,以刘某的名义领取工资。从形式看的确符合虚构事实、隐瞒真相的刑法规定。但刘二的这种欺诈行为并没有使对方产生错误认识,镇政府给刘二发放工资也不是基于错误认识。由于刘某在镇政府上班已经两年,镇政府里面很多人对刘某已经熟悉,而对于刘二顶替哥哥上班一事,单位里很多人都是知情的。同时诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益,刘二顶替哥哥上班,最终看的确是从单位里领取了工资,但顶替行为的直接目的是为了获取工作机会。


其次,从主观角度衡量,行为人实施诈骗的主观意图是为了骗取财物,而本案中刘二主观意图是顶替哥哥上班。顶替制度在我国上世纪80年代末已经退出了历史舞台,但在很多偏远地区,这种顶替参加工作的思想仍然存在,在这种思想支配下从事的一些行为,应该以历史的眼光进行考量,不宜片面理解认定为犯罪。


最后,对刘二的行为应如何认定呢?本文认为刘二的行为不宜认定为犯罪,而是与镇政府构成了一种事实合同关系。根据《合同法》第58条规定:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。根据合同法理论,合同无效的,因该合同取得财产,应该返还。可按照我国《劳动合同法》的规定,无效的劳动台同,从订立的时候起,就没有法律约束力。但劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。很显然,合同法的原理无法适用于劳动合同,因为,劳动力一旦付出,就无法恢复到合同订立前的状态,因为此时劳动者已经提供了劳动。同时,据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系”的规定,只要单位有实际用工,不管合同有无效力,都与劳动者存在劳动关系,用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实是判断双方是否存在劳动关系的唯一标准。本案中,刘二顶替刘某参加工作,虽然并不能导致刘二成为该镇政府的正式工作人员,但他与镇政府之间毕竟存在着一种事实劳动关系,事实劳动关系是一种状态,而不是一种法律行为,只有法律行为才存在效力问题。事实状态仅仅是客观情况的反映,不存在无效情况,所以,刘二顶替哥哥刘某上班的行为不影响事实劳动关系的认定。


(作者单位:河南省高级人民法院 巩义市人民法院)
下载地址: 点击此处下载

国务院关于职工升级的几项具体规定

国务院


国务院关于职工升级的几项具体规定

1979年10月25日,国务院

中共中央、国务院一九七九年九月二十四日批转的《全国物价工资会议纪要》中规定,从今年十一月起,给一部分职工升级。现将职工升级中的若干问题规定如下:
一、关于职工升级面的分配问题。
全民所有制企业、事业单位和国家机关职工的升级面,全国平均为百分之四十。各省、市、自治区和国务院各部门的升级面,均以一九七九年十月底职工人数中的一九七八年底以前参加工作的固定职工(包括带工资上学的在册职工)和计划内的临时工为基数,按百分之四十计算分配。
各省、市、自治区主管部门和国务院各主管部门在分配所属企业单位的升级面时,不要按百分之四十平均分配,应当根据鼓励先进、督促后进、赶超先进的原则,区别对待。对于经营管理好(特别是经济核算好)、经济效果显著、对国家贡献大的单位,升级面应当大一些;对于因经营管理不善而没有完成扭亏计划或根本没有亏损计划而发生了亏损的企业,升级面应当小一些。对于经营性亏损特别严重的企业,应当暂缓升级。暂缓升级企业的升级指标,不得挪用于其他单位。在一年内扭转亏损有显著转变的,可以补升,并从批准补升之月起增加工资;仍无显著转变的,不再补升。在一个企业内部,也应根据上述原则,分别规定所属单位的升级面。每个单位的干部和工人的升级面,原则上应当分别使用,不要互相占用。
在具体分配升级面时,鉴于各单位人员构成情况不同,考虑到一九七八年底以前参加工作的学徒工、转正后尚未定级的职工和参加工作时间比较短的计划内临时工实际上不应升级,各省、市、自治区主管部门和国务院各主管部门可以从所属企业单位计算升级面的职工人数中,将上述三类职工扣除,然后以此为基数留下百分之二左右的升级面,在本部门内调剂给先进企业单位。对于扣除的上述三类职工的升级指标,可以在所属企业之间,根据人员构成等情况调剂使用,但原则上不得调剂给领导机关。至于各省、市、自治区内各主管部门之间,是否可以调剂使用,由各省、市、自治区革命委员会(人民政府)自行研究确定。
上述原则,同样适用于国家机关和事业单位。
二、这次升级,要真正体现“各尽所能、按劳分配”的原则,择优升级,反对平均主义。升级的重点,应当是各行各业、各个方面劳动好(包括体力劳动和脑力劳动)、贡献大的职工,包括生产好的工人,有研究成果的科技人员,教学好的大、中、小学教师和幼儿保育人员,医疗质量好的医生、护士,艺术水平高的演员,成绩显著的运动员,服务质量好的服务员、售货员,工作好的干部等等。哪些职工可以升级,应当按照劳动态度、技术高低、贡献大小进行考核,并以贡献大小作为主要的考核依据。各基层单位都要按照三个方面的要求,制定各类人员的考核标准。
在考核时,首先,对于技术工人要根据技术等级标准进行应知、应会和实际操作的考工,对于行政干部和科研、教学、卫生、文艺、工程技术人员等,要根据职责条例或技术(业务)职称条例进行实际技术(业务)水平的考察,然后,按照各自的考核标准,把当前和一贯的表现结合起来,全面进行评比,以贡献大小为主,择优升级。
各单位带工资上学的在册职工的升级问题,应与本单位同等条件的人员一样对待,由原单位负责评定,不要因这些人员不在本单位而漏评。
为了使基层单位在考核工人、干部技术业务水平时有所依据,国务院各主管部门应该尽快制定有关的工人技术等级标准、行政干部的职责条例和科研、教学、卫生、文艺、工程技术等人员的技术(业务)职称条例,下达执行。这次升级工作期间,国务院主管部门来不及制定下达的,应当由国务院主管部门通知各地区主管部门和企业、事业单位自行制定。
三、这次升级的职工,一般升一级,个别表现突出好并且有重大贡献的,也可以升两级。升两级的,应计算两个升级面。
升级的职工,一般应按照本人现任工作的工资标准级差增加工资额。级差小于五元的,可以增加到五元。
四、要通过增加工资逐步冲销附加工资。现行的附加工资,是从奖金或计件超额工资转变来的,一般是老职工有,新职工没有,矛盾很多,而且国家已经另外拿钱实行了奖励和计件工资制度,因此,应当通过增加工资逐步冲销附加工资。在这次升级中,有附加工资的职工,升一级增加的工资多于五元的,应将其超过五元的部分冲销附加工资,未能冲销掉的附加工资和这次不升级的职工的附加工资,在今后增加工资时再冲销,直至全部冲销完为止。没有附加工资的职工和新参加工作的职工,一律不发给附加工资。
五、升级工作的组织领导。
各地区的职工升级工作,由各省、市、自治区革命委员会(人民政府)统一领导。
国务院有关部门直属企业、事业单位的职工升级工作,按劳动工资计划管理体制,由有关部门制定具体办法,征得国家劳动总局同意后下达执行。
中央一级党政机关、群众团体及其在京直属事业单位的职工升级工作,由民政部统一安排,制定具体办法,征得国家劳动总局同意后下达执行。
每个单位都要成立考评升级委员会,在本单位党政领导下负责职工升级工作。考评升级委员会由领导干部、工会干部、劳动工资干部和群众代表组成,并经职工代表大会(或职工大会)通过。升级方案,必须报上一级领导机关批准,然后执行。升级的职工由考评升级委员会审查,工人由本单位党政领导批准,干部按干部管理权限批准。
各地区、各部门要选择不同类型的单位进行试点。通过试点,总结经验,在今年年底或明年年初,结合年终总结评比,全面铺开升级工作。各地区、各单位的升级工作进度可以有快有慢,但增加工资的时间一律从一九七九年十一月一日算起。
六、以上各条,原则上也适用于集体所有制单位。由于集体所有制企业自负盈亏,情况比较复杂,职工的升级面、升级办法,由各省、市、自治区革命委员会(人民政府)根据企业盈亏多少的情况,制定具体办法下达实施,并抄送国家劳动总局备案。
这次升级,是粉碎“四人帮”以后,三年中第二次较大范围地给职工增加工资,从国家当前的财力、物力来说,已经作了极大努力,充分体现了党和政府对广大职工群众的关怀。各地区、各部门、各单位,要向职工群众做好宣传动员工作,让广大群众了解,十多年来,由于林彪、“四人帮”的干扰破坏,生产发展缓慢,工资方面积累下来的许多问题,不可能一下子解决,只有生产发展了,社会财富增加了,才有改善生活的条件,工资方面存在的许多问题也才能逐步加以解决。一定要顾全大局,加强全局观点,反对本位主义,严格按照国家规定的政策办事,决不能超过国家规定的增加工资指标。一定要加强思想政治工作,教育职工发扬风格,增强团结,多做贡献。一定要贯彻民主集中制的原则,反对派性,反对利用职权,营私舞弊,弄虚作假。通过这次升级工作,要进一步提高职工的思想觉悟,促进安定团结,促进生产和工作,掀起增产节约运动的新高潮,为完成今年国家计划和打好实现四个现代化的第一战役作出积极的贡献。


成都市企业信用信息征集和使用管理办法

四川省成都市人民政府


成都市企业信用信息征集和使用管理办法

第157号


《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》已经2008年11月20日市政府第24次常务会议讨论通过,现予公布,自2009年1月1日起施行。



                          市长: 葛红林

                          二○○八年十二月四日

           成都市企业信用信息征集和使用管理办法

第一章 总 则

第一条 (目的依据)
为规范企业信用征信,促进企业信用信息的公开与共享,推动企业信用体系建设,营造诚信经营的市场环境,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《四川省行政机关征集与披露企业信用信息管理办法》等有关规定,结合成都市实际,制定本办法。
第二条 (适用范围)
本市行政区域内企业信用信息的征集、发布、使用等活动,适用本办法。
第三条 (术语含义)
本办法所称企业信用信息,是指本市国家机关和有关单位(以下称信息提供单位)在依法履行职责过程中产生的,及企业在经营活动和社会活动中形成的,能反映企业信用状况的信息。
本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。
本办法所称国家机关,是指本市政府相关职能部门及本市有关国家机关、金融、保险、证券监管、电力监管部门等。
本办法所称有关单位,是指经依法授权或受委托承担行政管理职能的组织,以及承担社会公共服务职能的单位、社会团体、行业协会和中介机构。
第四条 (信息管理)
市人民政府建立成都市企业信用信息系统(以下简称企业信用信息系统)。企业信用信息系统通过全市统一的数据交换平台征集和发布企业信用信息,为行政管理和社会公众提供企业信用信息服务。企业信用信息系统含中介机构信用信息子系统,并可根据需要建立其他子系统。
市工商行政管理机关受市人民政府委托,管理成都市企业信用信息管理中心(以下简称信用信息管理中心)。信用信息管理中心在市工商行政管理机关的组织指导下负责本市企业信用体系的规划、建设以及企业信用信息系统的建立、维护和管理。
信息提供单位应当建立健全本系统或本行业内的企业信用信息档案,并指定专门机构和人员负责向信用信息管理中心提供相关信息。
第五条 (信息分类)
企业信用信息分为身份信息、业绩信息、提示信息和警示信息。
第六条 (工作原则)
企业信用信息的征集和发布应当遵循合法、公正、客观、准确、及时和谁提供谁负责的原则,依法保护国家秘密、商业秘密和个人隐私。
第七条 (联席会议)
市人民政府建立企业信用信息系统联席会议制度。联席会议由信息提供单位组成并受市人民政府委托,对企业信用信息系统建设、管理和应用中的重大问题进行组织协调和研究解决。

第二章 征 集

第八条 (信息征集)
企业信用信息的征集是指信用信息管理中心对企业信用信息进行采集、接收、整理、储存等活动。
第九条 (信息来源)
企业信用信息系统的信息来源主要为信息提供单位提交、信用信息管理中心自主采集和企业自行申报。
第十条 (信息内容)
信息提供单位提交的企业信用信息数据项目由企业信用信息系统数据采集目录予以确定。信息提供单位应当在每月前10个工作日内根据数据采集目录向信用信息管理中心提供企业信用信息;特殊情况急需记录或更新的,应当即时提交或更新。
信用信息管理中心可自主采集本市国家机关和有关单位发布的,能用以反映企业信用状况的信息。
企业可自主申报除信用信息管理中心自主采集和信息提供单位提交的信息以外的,能反映本企业信用状况的其他信用信息。企业自主申报信用信息的,应当向信用信息管理中心提交证明材料原件及加盖本企业印章的复印件。

第三章 记 录

第十一条 (信息记录)
信息提供单位提交企业信用信息应当按照身份、业绩、提示和警示四类信息进行汇总、分类,录入企业信用信息系统。
第十二条 (身份信息)
下列信息记入企业身份信息系统:
(一)企业登记注册的基本情况;
(二)企业取得的行政许可情况;
(三)企业的资质等级情况;
(四)企业的纳税、社会保险费缴纳等基本情况;
(五)职能部门依法对企业进行专项或周期性审验的结果;
(六)企业的商标、专利等知识产权情况;
(七)其他有关企业身份的情况。
前款规定的信息包括登记、变更、注销或撤销的内容。
第十三条 (业绩信息)
下列信息记入企业业绩信息系统:
(一)企业获得县级以上政府及市级以上职能部门奖励表彰和政策性资金扶持的,企业法定代表人、主要负责人受到县级以上政府及市级以上职能部门奖励表彰的;
(二)企业被县级以上税务部门评定为纳税信誉等级A级的;
(三)产品被认定为驰名商标、著名商标、知名商标或获得中国名牌、四川名牌的;
(四)企业通过质量标准认证的;
(五)企业获得“守合同、重信用”称号的;
(六)企业获得的其他业绩情况。
第十四条 (提示信息)
下列信息记入企业提示信息系统:
(一)企业因违法行为受到行政处罚的;
(二)企业未通过法定的专项或者周期性审验的;
(三)企业生产或销售的批次商品被依法检验定为不合格的;
(四)企业被限制设立分支机构的;
(五)企业被依法认定发生安全事故的;
(六)企业被依法公告拖欠税款的;
(七)企业被依法认定拖欠法定社会保险费的;
(八)企业拖欠物业专项维修资金,数额较大的;
(九)企业未按规定建立住房公积金或拖欠职工住房公积金的;
(十)企业被人民法院或仲裁机构依法认定拖欠水、电、气等费用,数额较大的;
(十一)企业被人民法院或仲裁机构依法认定拖欠工资,数额较大的;
(十二)信用信息管理中心或信息提供单位认为可记入提示信息系统的企业其他违法行为。
第十五条 (警示信息)
下列信息记入企业警示信息系统:
(一)企业一年内因同类违法行为受到二次以上行政处罚的;
(二)企业被职能部门撤销或吊销许可证、营业执照的;
(三)企业被实施市场禁入的;
(四)企业被依法认定为偷、逃、骗税款,数额巨大的;
(五)企业被依法认定发生重大安全事故的;
(六)企业不履行人民法院或仲裁机构生效裁决文书的;
(七)企业被依法认定为拒绝参加法定社会保险或故意拖欠法定社会保险费用,情节严重的;
(八)企业拖欠物业专项维修资金,数额巨大的;
(九)企业收到催建通知后仍未按规定建立住房公积金或拖欠职工住房公积金一年以上的;
(十)企业因违法行为构成犯罪,被追究刑事责任的;
(十一)其他扰乱市场经济秩序、危害交易安全的严重违法行为。
企业法定代表人、主要负责人的下列信息,记入企业警示信息系统:
(一)正在被执行刑罚的;
(二)因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年或者因其他犯罪被判处刑罚,执行期满未逾3年以及因犯罪被判处剥夺政治权利,执行期满未逾5年的;
(三)担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理,并对该企业的破产负有个人责任,自该企业破产清算完结之日起未逾3年的;
(四)不履行人民法院或仲裁机构生效裁决文书所确定的债务的;
(五)企业法定代表人、主要负责人的其他严重违法情形。
第十六条 (自主申报信息)
企业自主申报的信用信息,由信用信息管理中心审核分类后,记入企业信用信息系统。

第四章 发 布

第十七条 (对外发布)
信用信息管理中心应当将征集到的企业信用信息整合后,通过企业信用信息系统向社会发布企业身份、业绩和警示信息。
企业可向信用信息管理中心申请公开发布其在企业信用信息系统中的提示信息。
经信息提供单位审定后,企业可对其提示信息和警示信息的有关情况进行说明。
第十八条 (数据纠错)
信息提供单位提交的信息确有错误的,该信息提供单位应当在知道之日起3个工作日内向信用信息管理中心提出修改、删除的书面意见,信用信息管理中心应当在收到书面意见后3个工作日内更正该信息。
企业认为企业信用信息系统发布的信用信息与事实不符的,可向信用信息管理中心提出书面异议申请,信用信息管理中心可暂停发布该异议信息,并在接到异议申请后3个工作日内向信息提供单位核实,信息提供单位应当在5个工作日内向信用信息管理中心作出书面答复。信用信息管理中心在收到该书面答复后3个工作日内完成信息更正,并告知该企业。
第十九条 (发布期限)
企业信用信息系统发布信息期限按照下列规定设定,法律、法规另有规定的,从其规定:
(一)企业身份信息,发布期限为永久记录,但有有效期限的除外;
(二)企业提示信息、业绩信息,发布期限为3年,但有有效期限的除外;
(三)企业警示信息,发布期限为3年,但有有效期限的除外。
前款规定的发布期限届满后,系统自动解除发布并转为永久保存信息。
第五章 使 用

第二十条 (信息查询)
社会公众可通过企业信用信息系统免费查询企业的身份、业绩、警示信息和企业自主申报的信用信息。
信息提供单位可通过企业信用信息系统共享企业身份、业绩、提示、警示信息和企业自主申报的信用信息,但不得将通过企业信用信息系统获得的企业提示信息公开披露或者提供给其他单位或个人。
第二十一条 (使用方式)
信息提供单位对有提示、警示信息的企业应当重点加强监督管理,在政府表彰评优、政府采购、招标投标、资质认定、年检年审、登记注册及对企业及其法定代表人或主要负责人的评比认证任职等活动中可参考企业的信用信息。法律、法规对企业及其法定代表人或主要负责人在登记注册、对外投资、行政许可、资质等级评定等方面有其他限制规定的,从其规定。
信息提供单位应当根据需要按照法律、法规的规定使用企业信用信息,但不得利用企业信用信息牟利或违法限制企业的正常经营活动。

第六章 责 任

第二十二条 (企业责任)
企业对所提交的本企业信用信息真实性负责。企业向信用信息管理中心申报虚假信息的,信用信息管理中心有权终止其自主申报资格,并将该行为记入提示或警示信息系统。造成不良社会影响或其他严重后果的,由企业自行承担相应法律责任。
第二十三条 (行政责任)
信息提供单位应当对所提交企业信用信息的真实性、准确性和完整性负责。信息提供单位提供虚假、错误信息的,或玩忽职守、利用职务之便,违法公布、利用企业信用信息而侵犯企业合法权益的,由监察部门会同有关主管部门予以相应处理,并依法追究直接责任人的行政责任。
信用信息管理中心应当对其自主采集和收集并整理录入的企业信用信息的准确性负责。信用信息管理中心工作人员在企业信用信息管理工作中玩忽职守、利用职务之便,违法公布、利用企业信用信息而侵犯企业合法权益的,由监察部门会同市工商行政管理机关等主管部门予以相应处理,并依法追究直接责任人的行政责任。

第七章 附 则

第二十四条 (制度制定)
信息提供单位应当根据本办法的规定,制定有关提交、维护、管理、使用企业信用信息的内部工作程序和管理制度。
第二十五条 (解释机关)
本办法由成都市人民政府法制办公室负责解释。
第二十六条 (施行日期)
本办法自2009年1月1日起施行。2003年6月2日市人民政府发布的《成都市企业信用信息管理办法》同时废止。