都是国家赔偿免责情形吗

戴洪斌


　　国家赔偿法第三章第一节，专门用三个条文，对刑事赔偿的赔偿范围作了规定。第十五、十六条规定了人身侵权、财产侵权的刑事赔偿范围。第十七条则是对赔偿的排除，有的称该条规定的是国家免责情形，这种习惯说法还很流行。果真是这样的吗？
　　国家赔偿法第十七条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；（二）依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的；（三）依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（四）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；（五）因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的；（六）法律规定的其他情形。”在这六种情形下，规定的是：“国家不承担赔偿责任。”原文用的是“国家不承担赔偿责任”，无 “国家免责”的字样。下面对这几种情形

一、因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的

　　这是国家赔偿法第十七条（一）项规定的情形。国家赔偿法第十五条规定：“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的”。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，或者对没有犯罪事实的人错误逮捕的，国家应承担赔偿责任。在刑事案件的羁押赔偿上，一般是以结果来论的，但后来确定被羁押人不构成犯罪，羁押的有关机关要给予国家赔偿。这国家赔偿法这项规定的情形中，因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚，但是该公民实际并未构成被羁押和被处刑罚所指的犯罪，对其作出的羁押和判处刑罚实际是对无罪之人的羁押、判处刑罚。因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚，既然也属于被错误拘留或错误逮捕，似乎也应按照国家赔偿法第十五条（一）、（二）项规定，由国家来承担赔偿责任。对无罪之人进行羁押和判处刑罚，一般来说，就应该给予国家赔偿。国家赔偿法第十七条（一）项，规定的虚伪供罪和伪造罪证导致被羁押和或者被判处刑罚，则作为了一个特殊的情况，特殊就在于造成被羁押或者被处刑罚的主要原因是当事人自己的故意。国家赔偿法将这一情形排除在国家赔偿范围外，对于公民自已故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的，不给予国家赔偿。这里确定国家是否实际给予国家赔偿，不以公民不构成犯罪的结果作为国家赔偿的判断依据，而以公民的虚伪供罪和伪造罪证作为判断依据，以此来确定国家不承担责任，而予以特别的排除。这条属于国家赔偿的免责情形。

二、依照刑法第十四条、第十五条（后改为十七、十八条）规定不负刑事责任的人被羁押的

　　这是国家赔偿法第十七条（二）项规定的情形。

1、刑法第十七条规定的情形

　　刑法第十七条从刑事责任年龄角度规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”　国家赔偿法第十七条（二）项所说的不负刑事责任的人被羁押的，应是指第三、四款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”以及“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这两种情形。在这两种情形下：一是已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚，行为人可能不负刑事责任。二是因不满十六周岁不予刑事处罚的，行为人自然不负刑事责任。刑法条文用的是“犯罪”一词，确定了这两种年龄人的相关行为仍然构成犯罪，是有罪之人。只是因为年龄小的问题，而由法律规定其不负刑事责任。由于行为人已经构成犯罪，故不符合国家赔偿法第十五条规定的对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留，以及对没有犯罪事实的人错误逮捕的条件，国家也当然不承担赔偿责任。这条规定的情形，本来就是国家无责，不属于国家赔偿免责。

2、刑法第十八条规定的情形

　　刑法第十八条从特殊人员的刑事责任能力角度规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”与国家赔偿法第十七条有关的是，刑法第十八条的第一、三款。
第一款：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。刑法明确了由于其行为能力的严重缺陷，缺少构成犯罪的要件，其实施的行为不构成犯罪，当然他也不负刑事责任。因为精神病人的行为能力上的严重缺陷，其作出危害他人的行为，虽然其行为和损害结果上已经达到了刑法罪责的标准，也不能认定为犯罪，不追究刑事责任。为了他人的安全和社会秩序，也是为了对精神病人自身安全的考虑，还是为了查实行为人是否真是精神病人，对其采取强制措施予以羁押就是应该的了。因为精神病人实施危害行为不构成犯罪，其因此被羁押，按照国家赔偿法第十五条规定的原则判断，就属于对无罪之人的羁押，而对于无罪之人的羁押一般要给予国家赔偿。但是国家赔偿法作了排除性规定，规定国家对此不负刑事责任。这种情况下，国家不予赔偿就应属于免责情形了。
　　第三款：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。这种情形下，行为人已经构成犯罪，只是在具体的刑事处罚上，给予从轻或者减轻处理。因为这种情形下行为人已经构成犯罪，对其羁押自然无责，不属于国家赔偿法第十五条规定的应予赔偿范围，不予赔偿。

三、依照刑事诉讼法第十一条（后改为第十五条）规定不追究刑事责任的人被羁押的

　　这是国家赔偿法第十七条（三）项规定的情形。刑事诉讼法第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”

1、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的

　　大部分人认为，这种情况下，行为人已经构成犯罪，只是因为情节轻微、危害不大才不认为是犯罪的，但还属于犯罪的范畴。故不应作为错误逮拘留或错误逮捕给予赔偿，当然不属于国家免责情形，而是国家本来就无责，本就不承国家担赔偿责任。

2、犯罪已过追诉时效期限的

　　行为人已经构成犯罪，本来应该追究其刑事责任。因为犯罪已过追诉时效期限，就不追究其刑事责任。犯罪已经构成，本来就不应对其给予国家赔偿。不属于国家免责情形。

3、经特赦令免除刑罚的

　　行为人构成犯罪，也应负相应的刑事责任，因为国家特赦令的发布，得以不被追究刑事责任。国家本不承担赔偿责任，不属于免责情形。

4、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的

　　自诉人没有告诉，法院不能对相关人进行判决，有罪判决更谈不上。撤回自诉情况下，法院就不会对没有原告的自诉案件继续审理并作出判决，也不会对被告人作出有罪判决。这种情形下，无法从法院判决的角度来判定被告人是否有罪，也许实际有罪，也许实际无罪。由于缺乏判决，对其有罪无罪无法律文书来明确认定。按照非经法院判决不得认定被告人有罪的精神，应推定自诉案件中被告人无罪。这种情形下，如果对其羁押，一般应认定为是对无罪之人的羁押，按照国家赔偿法第十五条规定精神，对无罪之人羁押应予国家赔偿。但是由于自诉案件自诉人主动撤诉，致使自诉案件无法继续下去，无法作出判决，也是为了鼓励自诉案件中双方多少人的和解，增加社会和谐稳定因素，对撤诉法院一般是准许的。撤回自诉一般是在自诉人和被告人和解、谅解，得到妥善处理情况下作出的，即使是之前法院对被告人作出了羁押决定，也在双方当事人的和解中得到了理解和妥善解决，一般不会再在撤回自诉后被告人再就羁押提出异议和赔偿要求，即使提出也很少。而且，被告人实际是否存在有罪，确实界定，如果不准许自诉人撤回自诉，继续进行审理判决，还真的说不清。基于以上各种考虑，即使在自诉撤回对被告人作了羁押的，也不给予国家赔偿。这种情形应属于国家赔偿免责。

　　被告人死亡的，情形与告诉案件相类似。
　　其他法律规定免予追究刑事责任的，不再作分析。

四、行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为
甘肃省人大常委会


甘肃省实施水土保持法办法（修正）
甘肃省人大常委会


（1993年9月29日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省实施水土保持法办法〉的决定》修正）

第一章 总 则
第一条 为实施《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》，结合本省实际，制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事自然资源开发、生产建设以及其他可能造成水土流失的活动的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 水土保持工作必须坚持预防为主，全面规划，综合防治，谁开发谁保护，谁造成水土流失谁治理，谁利用谁补偿的原则。
第四条 各级人民政府必须将水土保持工作列为重要职责，组织和协调各有关部门预防、治理水土流失。水土流失严重地区的县级人民政府，建立向同级人民代表大会常务委员会及上一级人民政府水行政主管部门报告水土保持工作的制度。
第五条 防治水土流失，要本着自力更生的精神，以地方投入、群众投劳为主，国家补助为辅，动员社会各方面力量，多形式、多渠道增加投入。
有水土流失防治任务地区的县级以上人民政府水行政主管部门，每年从小型农田水利补助费中安排百分之二十以上用于水土保持。农业发展资金、以工代赈资金、“两西”建设资金和扶贫资金等也应当结合水土流失的防治安排和使用。
凡是用于水土保持的资金必须专款专用，不得挤占、截留、挪用。
第六条 省水行政主管部门主管全省的水土保持工作。各市、自治州（地区）、县（市、区）水行政主管部门，负责本行政区域内的水土保持工作。设立水土保持机构的，行使水行政主管部门对水土保持工作的职权。
乡、镇人民政府负责本行政区域内的水土保持工作。乡、镇水土保持机构和水土保持员办理水土保持具体工作。
第七条 省水行政主管部门应当依据全省水土流失具体情况，划定重点预防保护区、重点监督区和重点治理区，报经省人民政府批准后实施。
县（市、区）人民政府应当根据全省划区要求，因地制宜地划定本地的重点预防保护区、重点监督区和重点治理区，并报省水行政主管部门备案。
第八条 农业、林业、能源、交通等有关部门和工矿企业必须做好有关的水土保持工作，积极配合水行政主管部门，监督检查水土保持法律、法规的实施。水行政主管部门对有关部门、单位在生产建设活动中造成的水土流失及其防治工作进行监督检查。
第九条 水土保持科研单位，应当结合水土保持预防保护和治理开发的实际需要，开展科学研究、试验示范、成果推广和技术服务工作，使科研成果尽快转化为生产力，不断提高水土保持防治的质量和效益。
农、林、牧、水、铁路、交通等部门和有关科研单位、大专院校，应当积极承担有关的水土保持科研任务。

第二章 预防保护
第十条 禁止在二十五度以上的陡坡地开垦种植农作物。
对二十五度以上的坡耕地，由县级人民政府制定退耕计划，限期退耕，植树种草，恢复植被。
土石山区在本办法颁布前，已在二十五度以上、三十五度以下陡坡地开垦的，应当限期建成梯田，或者采取其他水土保持措施；已在三十五度以上陡坡地开垦种植农作物的，由所在地县级人民政府制定退耕计划，采取措施，限期退耕，植树种草，恢复植被。
在风沙区开垦种植农作物，必须办理水土保持方案审批手续，落实水土保持防治措施。
第十一条 禁止在陡坡地、干旱、半干旱地区、草原区铲草皮、挖草根、烧生灰、砍灌木、挖树兜等破坏地貌植被的行为。
第十二条 积极开辟农村能源，建立薪炭林基地，推广以煤代柴、以电代柴、节柴灶、沼气灶、太阳能灶等节柴措施，促进植被的恢复和发展。
第十三条 凡从事采矿、挖砂、取土、炸石、淘金、挖药材、烧木炭、烧砖瓦和培育木耳等易造成破坏地貌和植被的工副业生产，均应向当地水行政主管部门办理审批手续，采取具体措施，防治水土流失。
第十四条 任何单位和个人，不得在下列区域从事开荒、挖砂、采石：
（一）江河两侧易造成水土流失的地带；
（二）水库最高蓄水线以外五百米以内和塘坝最高蓄水线以外二百米以内的地带；
（三）干渠两侧十度以上的坡地；
（四）铁路、公路两侧的山坡、排洪沟、植被台、路基坡面；
（五）侵蚀沟的沟头、沟边和沟坡地带；
（六）有崩山、滑坡历史或者有崩山、滑坡危险的坡地；
（七）风沙危害严重的地区；
（八）易发生泥石流的地区。
紧急情况下需要在前款规定的区域抢修铁路、公路、水工程等建设项目，进行挖砂、采石或者堆放废弃固体物的，建设单位事后必须及时采取水土保持措施，进行治理。
第十五条 在山区、丘陵区、风沙区修建铁路、公路、水工程，开办电力企业、矿山企业及其他工业企业，必须依法编制水土保持方案，办理审批手续，落实水土保持措施。建设项目中的水土保持设施，必须与主体工程同时设计，同时施工，同时投产使用。计划部门审核项目时，必须
严格把关。
地矿、冶金、石油、化工、煤炭、建材等部门对其在地质勘探活动中揭露的地表土石和废弃物，造成水土流失的，必须采取水土保持措施。
第十六条 实行水土保持方案论证制度。对大中型生产建设项目的水土保持方案，应当进行严密的科学论证，论证工作由项目审批单位会同有关部门进行。论证费用在生产建设项目可行性研究费用中列支。
第十七条 水土保持法施行前，已建和在建的生产建设项目，在建设过程中造成水土流失的，其生产建设单位或者个人应当在县级以上水行政主管部门规定的期限内提出水土流失防治措施，并组织实施。
第十八条 对已建成的各种水土保持设施、监测网点和试验场地，任何单位和个人不得侵占、拆除和破坏。
第十九条 凡从事开发建设和生产活动，损毁原地貌植被和水土保持设施而降低或者丧失原有水土保持功能的，由水行政主管部门收取水土流失补偿费，并责令限期治理。水土流失补偿费用的收取标准和使用管理办法，由省水行政主管部门会同财政、物价部门制定。

第三章 治理开发
第二十条 县级以上人民政府应当组织有关部门，制定水土保持规划，分类指导，开展治理。
水力侵蚀区，以小流域为单元，严格执行国家和本省水土保持技术规范，采取植物措施、工程措施和蓄水保土耕作措施，建设水土流失综合防治体系。
风力侵蚀区，营造防风固沙林，设置沙障，建设防风固沙防护体系，控制风沙危害。
第二十一条 农村集体经济组织和承包经营户，应当将治理水土流失的任务列入承包合同，负责治理。
鼓励、支持公民和集体经济组织以承包等形式治理开发小流域。在土地所有权不变的情况下，公民、集体经济组织承包治理开发小流域的土地使用权、承包经营权受法律保护，允许继承和有偿转让。
承包治理开发小流域，必须签定治理开发合同，由县级人民政府发给承包证书。承包后满两年包而不治的，收取水土流失补偿费，由发包单位终止合同，转包他人治理。
第二十二条 县级人民政府应当对坡耕地作出分年治理实施计划，兴修水平梯田、沟坝地、铺压砂田，做到田、林、路、渠配套建设。
小流域治理应当因地制宜，逐步建成暴雨径流的调控体系，搞好坡面蓄水工程和沟道治理工程建设，控制水土流失，充分利用水土资源。
第二十三条 经过治理验收合格的小流域，由县级人民政府建立档案，设立标志，进行管护。
乡、镇人民政府和村民委员会应当加强对水土保持治理成果的管护，制定管理办法、村规民约，落实管护责任制。
第二十四条 已经发挥效益的大中型水利、水电工程，应当按照库区流域防治任务的需要，每年从收取的水费、电费中提取部分资金，由水库、电站掌握用于本库区及其上游的水土保持，省水行政主管部门负责组织检查验收。具体办法由省人民政府制定。

第四章 监督管理
第二十五条 各级水行政主管部门或水土保持机构，负责本行政区域内水土保持执法监督工作，建立健全水土保持执法监督体系，并在水土保持经费中安排百分之二十的资金用于预防、监督和管护。
第二十六条 专职和兼职水土保持执法监督人员，执行公务时应当持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证，任何单位和个人不得以任何借口拒绝和阻挠检查。
第二十七条 各级水行政主管部门应当加强对滑坡、泥石流、水土流失动态监测的预警、预报，加强对水土保持质量效益的监测，为国民经济和社会发展、减灾防灾的决策提供科学依据。

第五章 奖励惩罚
第二十八条 有下列成绩之一的单位和个人，由各级人民政府或者人事、水行政主管部门给予奖励：
（一）宣传和贯彻执行水土保持法律、法规，组织实施水土保持工作取得显著成绩者；
（二）预防保护工作措施得力、成绩显著者；
（三）长期坚持在水土保持第一线工作，治理开发成效显著者；
（四）在水土保持科学研究、技术推广、技术服务工作中取得显著成绩以及有较大发明、创造、革新成果者；
（五）在滑坡、泥石流、水土流失动态监测的预警、预报中做出突出贡献者；
（六）在水土保持监督检查工作中坚持原则、秉公执法，处理违法案件有显著成绩者；
（七）在水土保持教学、人才培训工作中做出显著成绩者；
（八）在建设和生产过程中全面实施水土保持方案，治理水土流失成效显著者；
（九）坚持长期承包治理小流域和水土保持工程项目，取得显著的生态效益、经济效益、社会效益者。
奖励费用在水土保持经费中列支。
第二十九条 违反水土保持法、水土保持法实施条例和本办法，应当依照有关规定，视其违法行为的情节和造成的后果，责令其停止违法行为，限期采取补救措施；赔偿损失；处以罚款；责令停业治理；对有关责任人员，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；应当给予治安管理

处罚的，依照治安管理处罚条例的规定处罚；构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任。
需要处以罚款的，罚款的幅度按照水土保持法实施条例的规定执行。
第三十条 当事人对行政处罚决定不服的，按水土保持法第三十八条的规定执行。

第六章 附 则
第三十一条 本办法执行中的具体问题，由省水行政主管部门负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。

附：甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省实施水土保持法办法》的决定

（1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了省人民政府提出的关于《甘肃省实施水土保持法办法修正案（草案）》的议案，会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，决定对《甘肃省实施水土保持法办法》作如下修改：
一、第六条第一款修改为：“省水行政主管部门主管全省的水土保持工作。各市、自治州（地区）、县（市、区）水行政主管部门，负责本行政区域内的水土保持工作。设立水土保持机构的，行使水行政主管部门对水土保持工作的职权”。
二、第十条增加一款，作为第四款：“在风沙区开垦种植农作物，必须办理水土保持方案审批手续，落实水土保持防治措施”。
三、第二十五条修改为：“各级水行政主管部门或水土保持机构，负责本行政区域内水土保持执法监督工作，建立健全水土保持执法监督体系，并在水土保持经费中安排百分之二十的资金用于预防、监督和管护”。
四、第二十六条修改为：“专职和兼职水土保持执法监督人员，执行公务时应当持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证，任何单位和个人不得以任何借口拒绝和阻挠检查”。
五、第二十九条第二款修改为：“需要处以罚款的，罚款的幅度按照水土保持法实施条例的规定执行”。
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省实施水土保持法办法》根据本决定作相应的修正，重新公布。



1997年5月28日