由中国大陆物权法立法看两岸对于物权法定原则之认定
目前,物权法定原则的讨论在学界看来比较的热烈,因为中国内地的法律体系与台湾地区一样地同属于大陆法系,对于近期中国全国人大即将讨论对于物权法立法的课题,所以,一些针对物权法的基本学说与前沿问题比较多的被热烈的研究与讨论,本文即将就其中的物权法定原则问题以及前沿问题提出基本的看法.
物权法定原则最初的法理初衷是通过对物权的法定确认给予一个法源依据,这样的一个法源依据对于物权种类与内容的限制与规定,目的是减少交易成本、保障交易安全,但是恰恰这样的物权法定主义,随着社会经济的发展,有些部分已经不能符合现今社会快速进步而产生的物权问题,所以研究物权法定所产生的僵化问题,进而思考解决方法,成了近期法学界的前沿问题.
第一部分 物权法定的定义
对于物权法定的定义,指当事人不能任意创设除了民法与其它相关法律法规所规定之外的物权.物权的基本原则有一物一权原则、物权行为、公示公信原则、与物权法定原则.在台湾地区的民法当中,肯定了物权法定原则,具体表现在第七百五十七条,规定了物权除本法(民法)或是其法法律规定以外,不得创设.并且在德国法当中有许多的判例与学说也表现了物权法定原则在大陆法系民法的物权法律法规当中已经确立,并且在台湾的民法当中可以看出物权法定具有两个方面的意义:
第一就是不得创设与物权法或其它法律法规所不承认的物权:
具体体现在,用益物权方面,一方当事人不得在另一方当事人的动产之上设定用益物权,这样通过类型的限制来体现物权法定.
第二就是不可创设与物权法定内容不同的内容:
例如在不转移占有的动产上设立质权,这样的限制就是严格限制物权法定的范围,通过这样的范围,企图规范安全的经济秩序与降低交易风险的成本;但恰恰就是这样的一个限制,却也限制了物权法与时俱进的其中一个因素,对于这样一个问题,???展司?弥刃蛴虢灰装踩?又要照顾物权的先进性,其课题是相当重要的关键.
物权法定主义在台湾地区的限制也是较为严格的,除了台湾民法与相关在立法院通过的法律法规所规定的物权范围之外,不得自行创设相关物权,但是不包含命令的形式,因为命令并不能作为法律法规.另外,台湾地区最高法院也曾经通过判例来确认物权法定的原则,也就是当事人除了法律规定之外,不能自行类推,并且创设物权,也就是排除了习惯法的适用.
在中国大陆的物权法论述中也有上述的相关观点,另外有学者将物权划分为包含所有权?用益物权?典权的基础性物权以及抵押权?质权?担保的功能性物权,与此同时,当事人设定功能性物权的时候是利用物的基础性权利来担保债的实现.所以,在此基础上,基础性物权需要坚持物权法定原则,而功能性物权能够由当事人之间自由的创设.
所以在大陆法系的国家与地区法律当中,物权法定原则的法律后果,基本上可以看出几项特点:
第一?非依民法或其它法律法规(当中不包含命令)所创设的物权,不能是作为物权来认可.
第二?上一项所创设的物权,即使被设立,也不会发生物权的效力.
第三?上一项的行为即使不发生物权的效力,但是,因此所产生其它效果而符合其它法律关系的,许可其成立相关法律关系,并且,认可其因该法律关系的产生而衍生的法律效果.
第二部分 表现出自由与局限性的物权法定主义之分析
大陆法系当中的物权法定主义之演变,包括台湾地区以及中国大陆与日本都深受德国法的影响,德国法当中最早确立物权法定的时代背景就是为了一个民族的理念,在政治统一之前,先统一观念?先统一经济,那么,容易而简单的归纳,就被用来规范物权,并且产生了物权法定原则.这个原则后来影响了台湾地区与日本的关于物权的立法,但是,创设这种观念的德国人,却在最后一刻体现了他们对物权法定原则的先进性看法,德国人并没有将物权法定主义以明文的方式体现在其民法体系当中,而是让一些民法学说以及大部分有关的判例来说明物权法定原则的存在,德国人的目的,就是希望能够最大可能性地避免因为物权法定原则所带来的,对于新型物权的将来产生,留下一个弹性的适用空间.物权法定主义的合理性与局限性就成了现今大陆法系国家当中对于物权立法所要解决的首要课题.
第一?物权法定主义的合理性
1. 物权因为具有绝对权与对世权的特性而需要法定: 因此物权优于债权的理论实践必须考虑到物权所涉及的范围较债权更为广大而且较为优先,所以不可用一般性的权利给予保护
2. 物权法定通过对物权进行法定限制,限定出范围,避免因为随意创设的物权,造成必须对所有权进行这种限定,从而增加经济活动的负担,并且在对物权进行法定限制的时候,能够更严谨的保障最大的契约自由,这层关系,为了给债的相关行为创造无后顾之忧的交易条件,保障交易安全,使得财产秩序能够更佳的透明化.
3. 对物权的法定有利于实现物权的公示原则,公示原则作为物权这样一个对世权的重要原则来说,物权的法定,有利于确定公示制度的前提条件,划定范围,更好的实现公示制度,保障物权的交易安全.
第二?物权法定主义的局限性
1. 物权的界定,通过了法律来界定,但是人对于社会经济交往当中所产生的变化以及各种权利的创设并不能百分之百的预见,所以一但界定了物权法定原则,就可能因为他的局限性,而无法适应社会的发展.
2. 在最初立法的时候,因为对于物权的发展与范围仅止于该个时间段的人们对于合理的物权所做出的安排,后来所产生的物权,因为大陆法系国家法律较英美法系来的更为不容易被延伸解释,所以,有着一定的局限性.
台湾地区的“担保法”在早期立法的时候,考虑到台湾地区传统的法律以及结合社会现实,为了符合先进性,又能照顾到台湾地区的大陆法系的法统,乃最后舍弃了日本模式的立法,改采仿效美国相关法律而制定的“动产担保交易法”,并且,该法并没有更大程度的考虑到《统一商法典》的立法,只采用传统的担保制度.
为了克服这样的一种局限,现有的民法对于解决物权的局限性有大致的几种学说:
1. 日本学者我妻荣所主张之物权法定无视说[1],此学说承认习惯物权的效力,并且认为,习惯是社会法展当中客观存在的,不能加以阻止,应该正视习惯的存在对物权的影响.
2. 另外一种学说是较为折衷的习惯物权有限承认之说,认为只要社会习惯在不违反社会秩序以及物权体系的发展并且也不妨碍公示制度的进行时,可以有限度的承认习惯物权.
3. 台湾学者黄茂荣所提出的物权法定缓和说[2],此种学说只承认物权法定的原则,但是,在新型物权产生的时候,为了适应社会的发展,只要不违反物权法基本精神,此时,可以用非新种类之物权加以扩大对物权认定范围的限制作出立法解释与认定.
4. 由德国学者Raiser教授所提出的,认为物权法定的限定本意并非是在于僵化物权,而是避免当事人的意思自治使当事人自行创设了具有对世权效力的物权范围从而打乱经济秩序,Raiser教授同意由法官通过判例来确认或通过增加立法或修法来赶上新型物权的产生.[3]
5. 中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到:原则上我们应该承认物权法定的原则,但是,事实存在的一些权利,法律上虽然没有规定,但也应该受到承认和保护.对于用益物权?有价证券?无形财产等,中国民法典若是立法,应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范,并且允许对合理的物权类型给予扩大,并且得到保护.[4]
所以,学者各家的学说综合起来,对于物权法定的立法,基本上解决物权僵化的方式可以归纳为几个方面:
1. 立法 通过立法的方式,可以更大的给予物权法定主义以及其先进性较为彻底的解决,通过立法的方式给予一个经由长时间社会实践过程当中所确认的习惯一个合法的身分,也就是给予立法承认,这样的观念,在台湾地区的动权担保相关单行立法以及德国的民法典当中都有此立法精神,只要习惯的物权不违反公示原则,那么,就可以通过立法以及增加单行性法规的方式来跟上脚步.
2. 衡平 通过对英美法系较为弹性的衡平法来揉合在较为僵硬的大陆法当中,通过些许的判例形式,肯定并体现出对物权种类的认可,体现出先进性,虽然,可能在形式上要比立法来的迅速,但是在成文法当家的大陆法系当中却有缺乏合法身分的依据,方式较为消极,采不告不理的态度
3. 法律拟制 法律的拟制释通过对法律条文的解释,达到符合现今社会发展的现实情况,不同的时代背景有着不同的现实需要,针对这个现实需要,法律通过拟制可以对一些条文进行拟制之外,还可以类推适用,但是,物权法定主义当中,类推适用不能被传统的物权法来接受,学界存在部分文章同意了某些物权效力可以适用类推法则,并且,台湾地区的立法当中同意了留置物的孳息可以收取,其适用质权的类推.
第三部分 学界对于中国物权法立法的建议稿草案当中的物权法定主义
目前为止,中国内地对于物权法立法的准备已经接近最后阶段,在向学界以及社会征求专家建议稿之后,基本上有梁彗星教授的《中国物权法草案建议稿》,以及王利明教授的《中国物权法草案建议稿及说明》,以及全国人大法制工作委员会所向社会征求的《中华人民共和国物权法征求建议稿》三部,现就其中的物权法定主义原则,作一分析.
第一部 梁彗星教授《中国物权法草案建议稿》
第三?l 物权法定主义原则]除本法和其它法律有明确规定者外,不得创设物权.[5]
第四?l 违反物权法定主义的后果]非依本法或其它物权种类规定而设定的物权,不得认可其为物权.非依本法规定的物权内容而设定的物权内容,无物权的效力,物权的设定虽然无效,但该行为符合其它法律行为生效条件的,许可以产生相应的法律后果.
本法施行前依原来的物权法规所设定的物权,到原设定期届满之前有效.[5]
这部建议稿草案有关物权法定原则部份,坚持了传统的物权法定的原则,在一定程度上也显示出了他的局限性,但是,当中有提到的,物权的设定虽然无效力,但是如果能符合其它法律关系的时候,可以借助其它法律关系来确认,虽然解决了局限性的问题,但是也失去了物权法定原则应当由物权法来调控的纯粹性.另外,还体现了法不溯及既往的原则,但有些学者提出了部分观点,认为虽然有法不溯及既往原则来调控新物权法产生之前的物权行为,但是,为了更加完善的去规定社会经济秩序,提出了由行政机关出台相应的政策法规来作为补充.
第二部 王利明教授《中国物权法草案建议稿及说明》
第三条 [物权法定原则] 当事人非依本法和其它法律的规定,不得创设物权.非依本法或者其它法律规定的物权种类?内容而设定的权利,不具有物权的效力.依法规?司法解释而形成的物权,如具有相应的公示方法可以认定其效力.[6]
本草案的拟定有兼顾到避免物权过于僵化的现象,采取利用司法解释与法规来拟补传统物权法定所带来的僵化现象,这样的出发点固然是很好,然而,假使能稍微严谨一些,学界的看法可能就会比较大程度上能够接受这种观点,普遍认为,法规包含着国务院所制定的行政法规与各省?自治区?直辖市所制定的地方性法规,而地方性法规的功能必须要符合兼顾地方特色的需求而有针对性的订立以及制定的目的需要符合其在于解决地方性事务的前提条件.这样的情况之下,繁多而复杂的物权可能就会如雨后春笋般的出现,不利于集中管理,并且,各省?自治区?直辖市的地区情况各不相同,假使地方行政法规可以自行认定的话,则所发生的物权认定问题就不可避免的出现偏差,或有一地的认定在另一地不被认可.另有学者认为应该揉合一项观点,即允许物权的设定无效时,若其已引起另一种法律关系时,允许由其所引起的法律关系所产生的法律后果.
第三部 全国人大法工委《中华人民共和国物权法征求建议稿》
贵阳市行政执法主体资格审核确认规定
贵州省贵阳市人民政府
贵阳市人民政府令第3号
《贵阳市行政执法主体资格审核确认规定》已经2010年1月11日市人民政府常务会议通过，现予公布，自2010年4月1日起施行。
市 长
二○一○年一月十五日
贵阳市行政执法主体资格审核确认规定
第一条 为规范行政执法主体，保障和监督行政执法主体依法行使职权，维护合法权益，促进依法行政，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市各级行政执法主体资格的审核确认，适用本规定。
在本市行政区域内实行垂直领导的行政执法主体资格的审核确认，参照本规定执行。
第三条 本规定所称行政执法主体，是指依法设立、依法享有行政职权、能够以自己的名义实施行政管理、独立承担相应法律责任的行政机关和法律、法规授权的组织。
第四条 行政执法主体资格应当经政府法制部门依法审核确认，提请同级人民政府批准并进行公告。
行政执法主体应当在经公告的法定职责和权限范围内实施行政执法活动。
第五条 市人民政府法制部门负责市人民政府所属行政执法主体资格的审核确认工作，区、县（市）人民政府法制部门负责本级人民政府所属行政执法主体资格的审核确认工作。
第六条 行政执法主体资格审核确认应当遵循职权法定、权责一致和统一、高效的原则。
第七条 行政执法主体资格应当符合下列条件：
（一）依法设立；
（二）有法律、法规、规章规定的执法职责和权限，或者政府调整执法职责和权限的正式文件；
（三）能以自己的名义实施行政执法活动并承担相应法律责任；
（四）有机构编制部门核定的机构编制和符合条件的执法人员；
（五）有财政部门核拨的经费；
（六）符合法律、法规、规章规定的其他条件。
第八条 行政机关和法律、法规授权的组织向政府法制部门提请审核确认行政执法主体资格时，应当报送下列材料：
（一）行政机关或者法律、法规授权的组织负责人签署提请审核确认的公函；
（二）依法设立行政执法主体的正式文件；
（三）规定行政执法主体执法职责和权限的法律、法规、规章文本或者政府调整执法职责和权限的正式文件；
（四）机构编制部门核定机构编制的正式文件；
（五）必要的专业技术人员和技术装备的相关材料；
（六）行政执法主体公告送审稿。
委托实施行政执法的，除报送前款规定材料外，还应当报送受委托行政机关或者组织设立的正式文件、委托的法定依据、委托行政执法协议书、受委托行政机关或者组织执法人员名单。
第九条 政府法制部门在受理提请审核确认行政执法主体资格公函之日起10个工作日内，提出审核确认意见，并书面通知提请审核的行政机关或者组织；情况复杂的，经领导批准，可延长5个工作日；政府有特殊要求的，应当按要求的时限完成。
行政执法主体资格经审核符合条件的，政府法制部门应当在提出审核确认意见之日起10个工作日内，提请本级人民政府批准后向社会公告。
第十条 政府法制部门向同级人民政府报送的行政执法主体资格审核确认意见，应当明确提出合法或者违法、部分合法或者违法、相关意见和建议及其理由、依据；对与提请审核的行政机关或者法律、法规授权的组织不一致的意见，应当在审核确认意见中予以说明。
第十一条 政府法制部门在审核行政执法主体资格时，发现职能、权限重复交叉的，应当及时协调、组织论证，提出处理建议报同级人民政府。
第十二条 政府研究行政执法主体资格审核确认意见时，同级政府法制部门负责人应当出席会议，并就相关行政执法主体资格审核确认的情况作说明。
第十三条 行政执法主体公告的内容主要包括：
（一）行政执法主体名称、法定代表人；
（二）主要执法依据、执法职责及权限、执法区域；
（三）办公地址、咨询和投诉电话。
委托实施行政执法的，还应当公告受委托行政机关或者组织的下列内容：
（一）受委托行政机关或者组织的名称、法定代表人、办公地址、咨询和投诉电话；
（二）委托的法定依据；
（三）委托的执法事项、权限和期限。
第十四条 有下列情形之一的，有关行政机关或者法律、法规授权的组织应当在规定其情形的法律、法规、规章、正式文件或者委托行政执法协议书生效之日起10个工作日内，按照本规定第八条的要求重新提请审核确认：
（一）行政执法主体在公告后发生分立、合并、名称变更的；
（二）执法依据、职责、权限发生变更的；
（三）行政执法主体在公告后委托实施行政执法的；
（四）委托实施行政执法期限届满后需要继续委托的。
行政执法主体发生前款第（一）项规定的，由分立、合并、变更后的行政机关或者法律、法规授权的组织提请审核；发生前款第（二）、（三）、（四)项规定的，由原提请审核的行政机关或者法律、法规授权的组织提请审核。
行政执法主体的办公地址、咨询和投诉电话发生变更的，由原提请审核的行政机关或者法律、法规授权的组织直接提请本级人民政府进行公告。
第十五条 行政执法主体资格审核确认、公告所需工作经费，由政府法制部门提出专项预算，同级财政安排解决。
第十六条 公民、法人或者其他组织有权依法对违反本规定实施行政执法活动的行政机关或者组织进行投诉和提出意见。
第十七条 政府法制部门发现未按照本级人民政府批准公告的内容依法实施行政执法活动的，应当及时提出处理建议报同级人民政府。
第十八条 有关行政机关或者组织违反本规定实施行政执法活动，在行政执法主体资格审核确认工作中玩忽职守、徇私舞弊的，或者有其他未依照本规定履行职责的行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依据相关规定给予处理。
第十九条 市、区（县、市）人民政府应当定期向社会公布本级行政执法主体、受委托执法的行政机关和组织的名录。
第二十条 本规定自2010年4月1日起施行。
关于《贵阳市行政执法主体资格
审核确认规定》的说明
一、制定的必要性。
严格依法行政，强化行政监督是关键。而对行政执法主体资格进行审核确认并向社会公告，是完善行政执法监督机制、拓宽监督渠道、加大监督力度、规范行政行为、防止权力滥用、预防和制止腐败、保障行政执法体制和建设法治政府的有效途径。
国务院《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)规定：建立健全行政执法主体资格制度…要清理、确认并向社会公告行政执法主体；国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》(以下简称《决定》)明确提出：实行行政执法主体资格合法性审查制度。依据上述规定，需规范本市行政执法主体资格审核确认程序。
据了解，在行政执法实践中，因存在以主体资格不合法的临时机构实施行政行为、执法主体法律地位不明确、执法权限不明、多头管理或相互推诿扯皮等现象，严重影响了行政管理效率和政府形象。同时，因超越法定职责和权限随意执法导致社会、民众利益重大损失的事例时有发生，教训深刻，老百姓不满，影响经济社会健康发展，民众利益得不到保障和实现。为此，建立完善行政执法主体资格审核确认程序，对于确保执法部门依法行使职权，防止违反法定职责和权限实施违法行为，提高政府的执政能力等，具有十分重要的作用。
本市在2006年至2008年进行了执法依据梳理，依法对行政执法主体进行过全面清理，但根据新一轮政府机构改革和法律、法规、规章的不断立、改、废，需适时对行政执法主体资格进行审核确认，严格规范其职责权限。
基于上述情况，为深入贯彻落实《刚要》、《决定》的要求，解决好行政执法工作中存在的上述问题，确保执法主体依法行使职权，推进依法行政和建设法治政府进程，促进生态文明城市建设，结合本市实际，制定《贵阳市行政执法主体资格审核确认规定》（以下简称《规定》），规范本市行政执法主体资格审核确认程序，十分必要。
二、制定依据和过程。
（一）制定依据。
1.《中华人民共和国地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法》；
2.《中华人民共和国行政许可法》；
3.《中华人民共和国行政处罚法》；
4.国务院《规章制定程序条例》；
5.《贵州省行政执法责任制和评议考核规定》；
6.国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强市县政府依法行政的决定》。
（二）制定过程。
为规范本市行政执法主体资格审核确认程序，按照市政府的要求，针对本市行政执法中存在的问题，2009年9月，市政府法制办在总结本市行政执法主体资格审核确认程序实践的基础上，借鉴外地经验，起草了《规定（征求意见稿）》，通过政府网站公布征求意见稿等形式广泛征求意见，充分论证，反复修改，数易其稿，形成草案，已经2010年1月11日市人民政府常务会议通过。
三、需要说明的几个问题。
（一）关于《规定》的适用范围。
为规范行政执法行为，确保和监督本市各级行政执法部门依法行使职权，根据各执法部门管理体制的不同，《规定》第二条规定：本市各级行政执法主体资格的审核确认，适用本规定。本市行政区域内实行垂直领导的行政执法主体资格的审核确认，参照本规定执行。
（二）关于行政执法主体的界定及其资格应当符合的条件。
由于行政执法主体应具备四个方面的要素，即：必须是依法成立的组织、依法享有行政职权、能以自己名义实施行政管理、能独立承担法律责任。而依法成立的组织包括：依据宪法和《中华人民共和国地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法》的规定，在成立时就拥有行政职权并同时取得主体资格的组织，以及根据宪法和上述组织法以外的单行法律、法规授权而获得主体资格的组织。为此，《规定》第三条对行政执法主体界定为：“本规定所称行政执法主体，是指依法设立、依法享有行政职权、能够以自己的名义实施行政管理、独立承担相应法律责任的行政机关和法律、法规授权的组织。”
行政执法主体资格是指法定的行政执法机关和法律、法规授权的组织，通过法定程序依法获得的行政执法主体的法律地位。行政执法主体资格的取得必须具备法律要件和组织要件。法律要件是行政执法主体资格的必要条件，一个机关或者组织不能自己给自己设定权力，自己又去实施这一权力，只有在法律、法规、规章明确规定其职权的前提下，才能成为行政执法的主体。组织要件仍是行政执法主体资格不可缺少的，《中华人民共和国地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法》对地方各级人民政府及其工作部门的组成、人员任免及职责、组织管理等作了明确规定；《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国行政处罚法》对授权实施行政许可和委托实施行政处罚的组织的条件均进行了明确规定。依据上述规定，可将行政执法主体的组织要件概括为必须依法成立、有法定编制并按编制配备了人员、按法定方式公布。只有上述法律要件和组织要件都同时具备，行政执法机关和法律、法规授权的组织才能获得行政执法主体的法律地位，即具有行政执法主体资格。为此，《规定》第七条对行政执法主体资格应当符合的条件进行了具体规定。
（三）关于对行政执法主体资格审核确认的相关程序。
要使行政执主体资格审核确认意见符合职权法定、权责一致和统一、高效的原则，就必须对提请审核部门在依法成立、法定职责和权限、机构编制及人员配备等各方面的情况进行全面了解，掌握第一手材料，从实际出发，才能确保政府法制部门依法、及时、规范地提出审核确认意见。为此，《规定》第八条至第十条、第十四条对行政执法主体资格审核确认各个环节的工作进行了规定：一是对提请审核确认的执法部门向政府法制部门报送的相关材料分别不同情况作了具体要求；二是对行政执法主体资格审核确认的方式、时限、提出审核意见具体要求等进行了明确；三是对需要重新提请审核确认的情形和程序作出了规定。
（四）关于对行政执法主体进行公告。
清理、确认和公告行政执法主体，对于建立权责明确、行为规范、保障有力的行政执法体制,建设法治政府,具有十分重要的意义。同时，对行政执法主体进行公告，也有利于广泛接受社会各界和人民群众对各执法部门实施行政执法活动的有效监督，确保行政执法的公平、公正、透明、高效、便民。为此，依据《纲要》、《贵州省行政执法责任制和评议考核规定》关于行政执法主体资格经清理、确认并向社会公告的规定，《规定》第四条、第十三条、第十九条对行政执法主体资格在经法制部门审核确认后，提请同级政府批准进行公告、公告的内容以及定期向社会公布行政执法部门名录等进行了规定。
（五）关于审核确认工作经费。
行政执法主体资格审核、公告等各个环节的工作需要有经费作为保障，才能推进工作正常开展。为解决好工作中经费不足的实际困难，《规定》第十五条规定：“行政执法主体审核确认、公告所需工作经费，由政府法制部门提出专项预算，同级财政安排解决。”
（六）关于责任追究。
为确保权责一致，增强行政执法主体和政府法制部门的责任感，提高工作效率，约束行政执法主体和政府法制部门慎重和认真履行职责，根据相关规定，结合本市实际，对违反本《规定》的行为，《规定》第十七条、第十八条规定了相应的责任追究方式。