作者：鲁晓明 广东商学院法律系 教授

　　内容提要: 一般人格理论引入民法学，是在法律对人格权保护严重不周的情况下，出于填补法律漏洞之需的无奈之举，带有临时性和应急性。一般人格理论具有无法克服的缺陷，我国不存在适用一般人格理论的法律环境。一般人格无论是“权”还是“益”，人格权法均不应规定，法学理论也没有再保留一般人格概念的必要。在侵权责任法和人格权法进行专门立法背景下，真正在理论上具有意义的是从归类角度对人格利益展开典型性分析。


自人格权法提上立法日程以来，关于一般人格在人格权法中的地位问题便引起广泛关注，主张规定者有之，主张摈弃者亦有之，有关这一问题的论争逐渐演变成人格权立法中富有代表性的热点和争点之一。显然，对于一般人格究采何种态度，本质上是对一般人格理论的态度问题。本文从一般人格理论的特点入手，分析其功能与适用的法律环境，深入探讨一般人格理论的存废问题，希望得出一个具有说服力的结论。

一、一般人格理论的特点

一般人格理论，是对一般人格权理论和一般人格利益理论两个关联理论的概称。如果说一般人格权理论是“前世”，则一般人格利益理论就是“今身”。所谓一般人格理论，就是认为在各种具体人格之外存在一个所谓的“一般人格权”或者“一般人格利益”，这个一般人格是各种具体人格的基础，具有指导具体人格并且弥补具体人格局限性的作用。就我国而言，在《侵权责任法》出台之前，一般人格权理论盛行。具体人格权之外的各种人格利益，在有保护之需时，都借助于一般人格权理论进行保护。由于认识到在具体人格权之外受法律保护的是利益而非权利，在《侵权责任法》之后，鉴于《侵权责任法》已对利益进行保护之事实，强行将人格利益冠以权利之名已无必要，故学界改以一般人格利益理论取代。一般人格理论大致有如下几个方面的特点:

( 一) 一般人格理论的理论基点是认为在各种具体人格之外，存在一种更高层次、统一的人格权利

这种权利带有指导性地位，通过一种复杂的“人格上权利”聚集在一起（注： Neuner，aaO． 16． S． 16． 参见张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。），是“私法的最高宪法性原则”，[1]103具有抽象概括性、包容和兜底性、价值的导向性、基础性和源生性等特点，[2]160“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。）。

( 二) 一般人格理论是一种从没有得到法规范确认，却直接运用于司法实践的理论

1． 一般人格理论源起于德国，在德国最具影响力，然而德国成文法中却没有任何条款规定所谓一般人格权

德国潘德克吞法学代表人物劳伊尔曾模糊地表达了一般人格权的思想，但萨维尼否认对自身实体法上的支配权，认为对自己的支配权不需要法律的承认，且可以由许多具体制度保护。[3]177受其影响，《德国民法典》起草者“放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益”（注：Larenz / Wolf AT § Ｒn． 7． 转引自[德]马克西米利安 · 福克斯: 《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社 2006 年版，第 48 页。）的想法。《德国民法典》的起草人温特夏德等人认为民法典不应规定一般的保护人格权条款，其理由包括: ( 1) 不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则会得出一项“自杀权”的结论; ( 2) 债的产生以财产价值受到侵害为前提; ( 3) 人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。[4]413《德国民法典》缺乏人格权保护的一般性条款，仅对应受保护的人格利益进行了有限列举，主要是《德国民法典》第 823 条第 1 款所列举的生命、身体、健康、自由利益及第 12 条规定的姓名利益。这种不完整保护造成了相当大的法律漏洞。[5]在一系列备受影响的人格利益侵害案中，《德国民法典》因为不能为受害人提供基本的救济而备受质疑(注：比如，在著名的俾斯麦案中，两名记者潜入俾斯麦灵堂拍摄了俾斯麦尸体的照片，俾斯麦亲属却无法沿用《德国民法典》第 823 条获得任何形式的保护，这引起了公众对人格权缺乏保护现状的广泛担忧。)，在基本法特别强调对人的基本价值之尊重和保障的大背景下尤其遭到诟病（注：《德国基本法》第 1 条第 1 款规定，人的尊严不得被侵犯，保护人的尊严是国家的任务。第 2 条第 1 款规定，任何人都有权自由发展其人格。第 2 款规定，任何人都有生命和身体完整的权利。第 5 条第 1 款规定，任何人都有思想自由和表达自由，但不得造成对他人名誉权的侵害。）。尽管“从 20 世纪 50 年代开始，就不断尝试为这样的一个一般人格权寻求一个实证法上的规范基础，也就是说将一般人格权纳入民法的实在规范体系中，但是直到现在这一尝试仍没有获得成功”。[6]

正是在通过立法强化人格权保护遥无期日的情况下，一般人格理论作为克服法律漏洞的有效手段受到了司法机关的重视。在1954 年，“出于相对而言微不足道的契机，联邦最高法院承认了一般人格权”。[7]805在“读者来信案”中，法官直接援引《基本法》有关规定作为判决依据，承认一般人格权既是一种宪法予以保障的基本权利，且“它不但可以对抗国家及其机构，并且，在私法交往中，它应当受到所有人的尊重”（注：BGHZ 24，72，76．）。在其后的“骑士案”、“录音案”、“索拉雅案”中，法院运用一般人格权理论确认了肖像自决权、语言是否公开或录制的自决权以及言论自由的权利。[4]430按照通常说法，一般人格权充当了将宪法应予保护的价值转变为民事权利“转换器”的功能。[8]

2． 迄今为止，世界上没有任何一个国家法律规定了一般人格权( 益)

我国学者曾经认为，《瑞士民法典》及目前仍适用于我国台湾地区的“中华民国民法典”均规定了一般人格权。[9]比如，《瑞士民法典》创设了“人格的一般规定”和“人格的保护”专题，其第 28 条第 1 项规定，“人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人”; 我国台湾地区“民法典”第 18条规定，“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时，得请求防止之”。然，这些都只是关于人格权的一般规定，法律上从来没有出现过一般人格权之类的概念，“一般人格权其始终并不是以一种权利形态在制度中存在”。[10]

( 三) 一般人格理论的核心概念“一般人格”没有确定内涵，是一种框架性权益

在历史上，一般人格理论是作为法律漏洞填补手段引入的，为使其具有广泛适应性，通常把一般人格设计为一种不具有明确内涵的所谓“框架性权利”。与传统的绝对权相比，这种框架性权利存在如下不同:

1． 内容不确定。一般人格没有一个明确且无可争议的界限，对其划界几乎不具可能性。[11]171所以，关于什么是一般人格，学者们众说纷纭，莫衷一是。拉伦茨教授认为是指受尊重的权利、直接言论( 如口头和书面言论) 不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。[11]171我国学者普遍认为，一般人格权是法律通过概括性规定所设定的一种兜底性的权利。“一般人格权是相对于具体人格权而言的，是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利。”[2]159而关于一般人格利益，王利明教授则认为，一般人格利益，即由法律采取高度概括方式赋予民事主体享有的具有集合性特点的人格利益。[12]73其内涵应包括三个方面: 一是人格平等; 二是人格尊严; 三是人身自由。[12]74从上述关于一般人格的界定可以看出，一般人格的内容高度不确定，其涵盖范围与人格权基本原则几无二致。

2． 保护程度低。 无论一般人格是“权 ”还是“益”，可以确定无疑的是对一般人格的保护力度明显不如具体人格权强。比如，在德国，尽管无论具体人格权损害还是一般人格权损害，“违法性”都是需要考虑的要件之一，但当具体人格权受到侵害时，违法性判断采用“结果违法”学说，即只要侵害行为符合侵权事实构成，则只要没有排除违法性的理由，对权利的侵害就是违法的，而对于一般人格权，则还须对违法性进行明确确定，在不作为的情况下还要考察是否违反了一项义务。[13]85“单纯损害一般人格权的事实，并不自动指示出损害行为的违法性，要确定侵害一般人格权的行为是否具有违法性，必须进行法益衡量，换言之，必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围。”[6]

二、一般人格理论的功用及其缺陷

一般人格理论具有权利创设、解释各种新型人格利益、补充人格权制度不足以及利益平衡的功能，[2]179其价值在于，它使需要保护却由于法律缺陷没有得到保护的人格利益之保护成为可能，并由于巨大的扩展和伸缩功能，而能满足新形势下新型人格利益保护的需要。在德国及以《德国民法典》为蓝本、法典对人格权的保护不周延的国家，一般人格理论的提出和引入，提供了一种解决人格利益保护难题的思路和方法，事实上起到了补充法律漏洞的作用。在立法迟迟得不到完善的情况下，一般人格理论的弹性运用，赋予了法官根据具体情况自行决定人格权保护范围的广泛自由裁量权，这无疑保证了法随时代变迁的适时变革性，对于满足不断变化的现实需求意义重大。正是借鉴了一般人格理论，葡萄牙、奥地利等国家和德国一样，完善和扩大了人格权益的保护。然而，一般人格理论产生于特定的法律环境，其本身也存在许多难以克服的缺陷，如果不加辨别地适用，难免出现水土不服的问题。

( 一) 一般人格适用有其法律环境

在成文法国家，法规范的明文规定对于当事人行为的指引、对于司法裁量中危险的人的因素之控制，具有无可替代的优势，理论不经由法规范直接应用于司法之中，既有悖于传统，又不可避免的产生司法裁量权过大、对行为人指引不明等问题，很明显是一种次优选择。尽管德国法学家自得地认为民法典对于人格的不周延保护是一种有意识的安排: “民法典有意识地既未将一般人格权，也未将名誉纳入第 823 条第 1 款的保护的法益范围”，[7]805但毋庸置疑的是，正是由于法律保护的不周延，才使得具有成文法传统的德国，在对法官自由裁量权所持怀疑主义立场未有些许消减的情况下，冒着司法权滥用的风险，将人格保护重任置于法官一身。可见，一般人格理论在民事法中的引入带有明显的应急性，如果法律对于人格利益的保护是全面的，则这种应急不但没有必要，而且会带来理论体系的混乱。

( 二) 一般人格理论的缺陷

作为一种补充法律漏洞的应急措施，一般人格理论存在与生俱来的缺陷: 1． 作为框架性权利，一般人格权在内容上极不确定、具有模糊性，因而也不具有基本的公示性，无法指示义务人，承担不起法的指引、评价以及预测功能。作为一种框架权，一般人格时时刻刻都与其他正当利益发生冲突，法官必须经过痛苦的利益衡量才能决定是否予以保护: “尤其是其中的名誉、隐私部分———总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突”，[14]“承认一般人格权还必须具备下列前提: 不仅必须对实定法所承认的利益予以考虑，而且还必须顾及所有的‘合法利益’。这样一来，加害人和受害人的个人关系便以其同样的不确定性和不稳定性相对立而存在，导致人们必须从个案到个案对保护利益和侵害利益进行权衡。”[4]4162由于牺牲了法律的确定性，因而也放弃了一种必要的事先的规范构成，使其现实保护永远依赖于法官对案件的解释与判断，从而背离成文法传统，走上判例化道路。3． 内容和范围上的模糊性，导致在人格利益保护问题上只能由法官根据个案的利益衡量来决定具体案件中的法益保护所要达到的程度和范围，从而赋予了法官太多的自由解释空间，“一般人格权将某种权力交到法官的手中，这种权力可能对交易界的行动自由产生重大的负担”（注：维鲁索夫斯基，载于《德国法官报》1927 年第 225 页。转引自霍尔斯特·埃曼: 《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载《民商法论丛》第 23 卷。）。

( 三) 一般人格理论的理论目标与实践结果明显存在矛盾

从劳伊尔到基尔克，早期一般人格理论的提出者认为，一般人格权“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 转引自张红: 《19 世纪德国人格权理论之辩》，载《环球法律评论》2010 年第 1 期。）。然在实践中，这样一种高于具体人格的所谓一般人格始终没有出现，根本原因在于，“一般人格权根本不是一个一般性、概括性的权利，充其量只是一个补充性的权利”，[6]法律对一般人格的保护明显逊色于由法规范明确规定的具体人格权，只要有具体人格权存在，一般人格理论就不适用，即使具体人格不存在，法官也不当然地适用一般人格理论，在决定是否对受害人实施保护之前往往还要进行利益衡量，只有在行为人的利益小于受害人利益的情况下才支持受害人的主张。这至少表明一般人格理论从一开始就具有很大的空想成分，许多东西经受不起实践的检验。
海南省乐东黎族自治县人民政府办公厅


乐东黎族自治县人民政府办公室印发县监察局、县政府法制办关于开展监督检查《中华人民共和国行政许可法》贯彻执行情况工作方案的通知
乐府办[2005]168号

县政府直属各有关单位：
县监察局、县政府法制办公室关于《开展监督检查
<中华人民共和国行政许可法>贯彻执行情况工作方案》
已经县政府同意，现印发给你们，请结合实际认真组织实施。




二○○五年九月二十一日









开展监督检查《中华人民共和国行政许可法》
贯彻执行情况工作方案

县监察局 县政府法制办
（2005年9月21日）

为促进《中华人民共和国行政许可法》以下简称《行政许可法》全面、正确地贯彻实施，根据海南省监察厅、海南省法制办公室关于开展监督检查《行政许可法》贯彻执行情况工作方案的通知，现将我县开展监督检查《行政许可法》贯彻执行工作制定如下工作方案。
一、监督检查工作的指导思想和总体目标
坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻党的十六大和省委四届六次全会精神，围绕发展这个党执政兴国的第一要务，坚持依法行政、从严治政的方针，强化对国家行政机关及其工作人员行政行为的监督，促进我省经济和社会各项事业的全面协调发展。
通过监督检查，进一步深化行政审批制度改革，促使行政机关依法有效实施行政管理，提高工作效率，降低行政成本，方便行政管理相对人，防范和及时解决行政许可实施机关违法实施行政许可以及侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的问题。逐步建立健全行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制，使行政机关及其工作人员依法行政意识明显增强，工作作风明显改进，行政效率和服务质量明显提高，进一步推动党风廉政建设和反腐败工作。
二、监督检查的主要内容
（一）实施行政许可的依据情况
1、实施行政许可事项是否由法律、法规、规章设定，是否依法进行了清理。
2、实施行政许可是否存在在法定依据之外增设其他条件和程序。
（二）实施行政许可的法定资格情况
1、行政许可实施机关的主体资格是否合法。
2、行政机关委托其他行政机关实施行政许可有无依据，是否依法对受委托行政机关实施行政许可进行监督。
（三）实施行政许可的程序情况
侧重检查许可事项实施过程中应遵循的程序制度。如办事公开制度、告知制度、听证制度、几类许可程序（特许、认可、核准、登记）的特别规定执行情况，其中的强制性规定是否执行到位，是否采取措施进一步明确和规范程序运作。具体为：
1、实施行政许可的全部材料目录和申请书示范文本等是否在办公场所公示。
2、受理或不予受理行政许可申请时是否遵守法定程序，并出具符合法定要求的书面凭证。申请人提交的申请材料不全或不符合法定形式时，是否一次性告知申请人必须补正的全部内容。
3、实施行政许可中应当依法举行的听证、招标、拍卖、考试、检验、检测、检疫等活动是否依法进行。
4、是否确定内设的一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。
5、是否在法定期限内依法作出准予或者不予行政许可的书面决定。作出不予行政许可的决定是否说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或提出行政诉讼的权利。准予行政许可的决定是否依法向社会公开。
6、在实施行政许可和对被许可人从事行政许可事项活动进行监督过程中形成的有关记录，证据材料和执法文书等，是否全部立卷归档。
（四）实施行政许可的收费情况
1、有关行政许可的收费是否有合法依据。
2、有关行政许可的收费项目、依据、标准是否公布；依法收取的有关行政许可的费用是否按照我省“非税收入”的管理规定全部上缴国库，是否存在返还或者变相返还的情况。
（五）履行监督检查职责情况
1、是否建立健全对被许可人从事行政许可事项活动的监督制度，并履行监督职责。
2、对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施是否依法进行定期检验，确保有关设备、设施的完好。
3、对被许可人违法从事行政许可事项的活动是否依法予以处理；撤销、注销行政许可是否依法进行。
（六）对违反行政许可法的行为进行纠正和处理的情况
行政许可实施主体及其工作人员在实施行政许可中，有无违纪违法行为。对发生违纪违法行为的，是否责令改正；性质严重、影响恶劣的，是否已按有关规定追究有关单位和人员的责任。
三、监督检查工作的方法和时间
采取自查和重点抽查相结合的形式进行。县政府直属各单位要对《行政许可法》贯彻执行情况开展自查。县监察局会同县法制办公室组成专门检查组，对全县进行重点抽查。主要采取听取汇报、查阅有关资料、现场检查、询问被许可人的方式进行，并根据实际情况，进行暗访检查。监督检查工作分两个步聚进行：
（一）自查自纠（9月21日至10月10日）
县政府直属各单位要严格按照本通知所列的主要内容进行自查自纠，对存在问题进行整改，并将实施行政许可的依据、法定资格、程序、收费情况和履行监督检查职责及对违反行政许可的行为进行纠正、处理等情况形成书面自查自纠工作报告，于10月10日前分别报县监察局和县政府法制办公室。
（二）重点抽查（10月11日至10月20日）
县监察局将会同县法制办公室组成检查组，对各单位贯彻执行《行政许可法》情况进行重点抽查。检查的重点对象是：国土环境资源局、农业局、建设局、海洋渔业局、教育局、交通局、公安局、食品药品监督管理局、卫生局、工商行政管理局、水务局、林业局、文化广电出版体育局、质量技术监督局、人事劳动保障局等部门。
四、有关要求
（一）县政府直属各单位要进一步增强依法行政的责任感，把对《行政许可法》贯彻执行情况的自查自纠工作摆上重要议事日程。要确定领导主抓，建立工作机构，狠抓落实。
（二）各单位要高度重视，建立健全贯彻执行《行政许可法》的制度规范。依法规范行政许可的申请、受理、审查、决定、变更和延续行为，全面推行行政许可的公示制度、告知制度、听证制度、不予受理说明制度、限时办结制度等。要建立行政投诉制度。明确投诉机构，对外公布投诉、举报电话和设置举报信箱。
（三）各单位应把贯彻执行《行政许可法》作为一项长期任务来抓，努力做好行政许可的各项工作，依法行政，为我县经济发展和社会进步，为构建和谐乐东做出贡献