WTO与行政行为司法审查制度

陈文堂


【摘 要】 WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。
【关键词】 WTO 行政行为 法律规则 司法审查

WTO and the Judicial Review in
Administrative Activity
Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.
【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review
WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。
1 行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础
司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。
以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。
1.1 行政行为司法审查的宪法依据
我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。
第一，《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。”“人民依据法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这就从国家制度上确立了人民的主人翁地位和以国家根本大法的形式确认了人民是国家权力的本源，即人民主权。《宪法》第41条又规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。还规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员，并要求侵权赔偿的主体资格和权利。
第二，《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这一规定集中体现了依法治国的原则，具体到行政机关那就是必须坚持依法行政，否则要追究违法的责任。
第三，《宪法》第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第126条又规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。第41条第2款还规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关机关必须查清事实，负责处理”。这就确立了人民法院独立行使行政审判权的审判主体地位。
从以上内容可以看出，在我国司法审查虽然有宪法依据，但并没有明文确认法院的司法审查权能，而且由于法律行政法规中有关终局性决定严重限制了行政诉讼的范围，再加上法院只对具体行政行为进行审查，因此对于那些违宪违法的行政法规照样毫无办法。可以说我国的司法审查制度还具有很大缺漏，根本不能达到司法审查之终极目的。入世后，制订统一的司法审查法或者在宪法中设专章规定司法审查制度成为必要。
1.2 行政行为司法审查的理论基础
权利制约是政治学、宪法和行政法学等社会科学学科的一个经久不衰的课题，它有着源远流长的研究历史和多层面、多角度极为丰富的理论成果和实践。“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制。”[3]
司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。“一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到专制君主的存在”，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并将暴虐的执行这些法律”，“如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官将握有压迫者的力量。”[4]作为美国制宪先贤的麦迪逊就极力主张分立，他认为：权利分立的目的在于防止专权暴政，为了防止专权暴政的目的各权力间除了基本的区分外，更重要的还应相互制衡。“绝对的权力导致绝对的腐败，”“防止把某些权力逐渐集中于同一个部门的最可靠的办法，就是给予各部门主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。”[5] 以上这些就成为行政行为司法审查的理论基础。
对行政行为的司法审查是限制行政权非均衡性扩张的客观要求。在国家权力体系中，不同权力间的配置在量上并不是对等的。现代社会行政权的扩张，使行政机关不仅行使行政权，而且还广泛行使传统意义上的立法权和司法权。行政权具有一种天然的扩张优势，行政权是主动性权力，与社会生产力发展和民众利益联系最为密切，而行政权力较其他权力更加符合主权者统治与管理的需要，因此，行政权极易突破自身的范围而扩张，产生危害行政相对人合法权益的损害结果便难以避免。[6]因此行政权是最不可萎缩也不可膨胀、最需要自由又最易自由无度、最需要控制而又最难以控制的权力。司法机关如果不能享有对行政行为的有效审查权，便必然会导致司法无能、行政无法的双重恶果。[7]司法审查具有独立性、程序性、公开性、终局性和强制性等五大特点，与立法监督、社会监督等其他监督行政方式相比，具有明显的优越性，因此，司法审查成为行政权监督最后的、最有效的手段。
2 WTO规则与我国行政行为
WTO的法律基础为《建立世界贸易组织的马拉喀什宣言》以及附件中的一系列适用协定。这一系列协定确立了一些基本的法律原则，为国家商业活动提供了基本的法律规则，对缔约方政府的自由贸易提出了基本的法律框架。在我国加入WTO所签订的23个协议492页文本文件中，只有2项涉及到企业，其余均与政府有关。因此，与其说是中国政府入世，不如说是我国各级行政主体入世，是我国各级行政主体如何逐步适应WTO各项国际规则和经济全球化发展的过程。“WTO规则规范的主要对象不是作为单个的经济交往主体，而是作为整体的一个国家的政府行为，比如，透明度原则要求各成员方所实施的与国际贸易有关的法令、条例、司法判决、行政决定都必须予以公布，甚至某成员方政府与另一成员方政府所缔结的影响国际贸易的协定也必须予以公布，这一切显然是针对所有WTO成员方政府所言的。中国加入WTO，无论是采取将WTO规则转化为国内法，还是将其直接纳入国内法，WTO规则将成为我国行政部门和司法部门履行WTO协定的法律依据之一，成为我国对外贸易行政管制的重要法律依据。”[8]
WTO的各种规则要求自由贸易必须有平等的竞争环境和统一的市场规则，最终为统一的国际大市场而建立。因此，成员国政府必须承担一项义务就是保障WTO规则的统一实施。《建立世界贸易组织协定》第11条规定：各成员方必须保证本国的法律规范与WTO规则及协议保持一致。各成员必须以统一、公正、合理的方式实施有关协议，保证WTO协议和规则在国内得到统一实施。《货物贸易总协定》第34条第12款明确规定：“缔约方应当采取一切可能的适当措施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和当局能够遵守本协定的各项规定。”《中国议定书草案》也专门承诺：“中国政府保证WTO协定以及本议定书在其整个关税领土内，包括国家一级一下政府部门统一实施。” 为保证各成员国都能遵守WTO协议的各项规定，建立统一的国际大市场，WTO协定中附带了多项司法审查条款，以规范和制约成员国的行为，从而按法定程序做出规范、透明、与WTO协议要求相一致的行政行为。例如在《中国加入世贸组织议定书》中第2条中要求：“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《１９９４年关税与贸易总协定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０条第１款、ＧＡＴＳ第６条以及ＴＲＩＰＳ相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”[9]另外在中国加入的《关税与贸易总协定》、《世贸补贴与反补贴协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》等一系列文件中，有关司法审查的部分也为我国必须遵守。WTO协定必须遵守已经成为各成员国必须履行的义务，因此，存在于WTO协议及各附件中的司法审查内容也成为我国政府必须遵守和执行的国际法规。
入世后，WTO规则已成为我国法律体系中的一个极为重要的组成部分，而且其效力高于国内的一般法律、行政法规、地方性法规以及规章。目前我国已经按照WTO规则的要求和我国加入WTO法律文件时的承诺，采取许多相关措施，修改和制定了大量与之相适应的法律法规。对凡不符合WTO各项原则的，一一修改，有的被取消。清理检查的方针是：立、改、废，即对照WTO协议的规则，尚属空白的方面，进行立法增补；那些与WTO规则冲突不大的，进行修改；违反WTO规则的就废止。到目前为止，全国人大及其常委会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面的三部和有关知识产权的三部。将与货物贸易、服务贸易、知识产权以及外商直接投资相关的行政行为纳入司法审查的范围，拓宽了行政审判的领域，完善了司法审查制度。2002年8月27日最高人民法院公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，即从2002年10月日起，我国法院将受理外国人提出的行政诉讼案件，承担起我国加入WTO后审理与WTO规则相关的国际贸易行政案件的司法审查职责。《规定》不仅适用于WTO规则有关的国际贸易行政案件，还适用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边国际条约或多边国际条约的行政案件；同时规定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上的合理解释时，可以选择与WTO有关规则相一致的那条解释进行判决，进一步明确了法院对法律的解释和适用应当尽量避免与WTO规则和原则相冲突。[10]
但是，目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，地方保护主义、狭隘的部门利益等表现在各个方面。而且，由于我国的司法审查制度远没有建立起来，对行政行为的司法审查缺漏更大，司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与WTO协议的要求相差甚远。虽然我国行政复议法规定，行政复议机关可以撤消、废止、修改被申请复议的规范性文件，但这里存在一个严重的问题，行政机关具有立法和违法（违宪）审查双重身份，将陷入一个不可自拔的矛盾，自己审查自己，自己监督自己。因此，我国必须大力推进依法行政的进程，积极适用WTO司法审查规则，进一步完善我国的行政行为司法审查制度，以此规范和制约我国各政府部门的行政行为。通过司法审查阻碍自由贸易的和违反WTO规则和原则的法律法规，建构适应世贸规则的法制环境和经济环境。
3 WTO法律框架中的司法审查规则
WTO司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维护或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。WTO要求裁判机构必须是公正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查的权利。
据统计，WTO协议中要求司法复审的条款包括：GATT第10条第3款（b）项、《反倾销协议》第13条、《海关估价协议》第11条、《装运前检查协议》第4条、《补贴和反补贴协议》第23条、GATS第6条、TRIPS第41条至50条和第59条，以及《政府采购协议》第20条等。依据上述有关条款，WTO法律框架中的司法审查具有以下特点：
3.1 司法审查的主体
WTO协定的法律框架中规定了两类司法机构具有司法审查的主体资格。一是司法当局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。从WTO协定的相关条款中可知：（1）法院或司法当局是司法审查的当然主体，司法权的运作特点与WTO司法审查的独立性要求之间紧密联系，相得益彰。如TRIPS第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查。”（2）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是WTO司法审查的法定主体。这一点在GATT第6条第2款、第10条第3款（2）项、反倾销协议第13条及反补贴协议第23条中有详细的规定。所谓“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指WTO各成员国中履行广义司法权（包括行政司法权与纯粹的司法权等）和准司法权的专门性机构。WTO各成员国宪政体制和司法体制具有多样性，这种多样性使得行政司法机构或仲裁机构代替法院对行政行为进行审查成为必要。这种“司法的、仲裁的或行政法庭”要想对行政行为进行有效的审查，就必须独立于做出行政行为的机构。尽管这一点存在例外，如根据GATT第10条第3款（丙）项的规定，能够对行政行为进行客观公正审查的机构，或者在形式上不独立于做出行政行为的机构，也不必然是不合格的主体。这种审查主体和程序是否符合第10条第3款（2）项的规定，由缔约国全体决定。
3.2 司法审查的对象
司法审查的对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施《1994关贸总协定》（GATT）第10条第1款、《服务贸易总协定》（GATS）第6条和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁决的。采取行政行为的主体是政府各级行政机构。GATT第10条第1款规定的行为内容包括：产品的归类或者海关估价，关税税率、国内税税率和其他费用，有关进出口或者其他的支付转帐，或者影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。GATS第6条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执行过的，例如GATT所提到的那些管理货物贸易的措施，有的是过去我国的行政主体很少或者没有执行过的，例如GATS所概括提到的行政决定。
3.3 司法审查的范围
审查范围的确定，有行政行为和受保护的权利两个方面。GATS第6条第2款（a）项规定：“在不违背一国宪法和法律制度的前提条件下，每个成员应维持或按照实际可能，尽快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”TRIPS第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会，而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下都应使当事人有机会要求司法审查。根据上述规定，将实施上述法律、法规、有普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及宪政授权问题的情况下，行政立法以外的部分抽象行政行为、部分终局裁决行为都将纳入司法审查范围。
3.4 司法审查的程序
TRIPS在第二节“民事和行政程序及救济”中，专门规定了公平和公正的程序（第42条）、证据（第43条）、禁令（injunction）等与司法审查程序相关的内容。笔者认为，有两个方面需要引起注意。一是WTO 在当事人诉讼权利方面做了更加详细的规定。TRIPS第42条规定，“被告应获得及时和充分详细的书面通知，包括诉讼主张的依据。应允许当事方由独立的法律顾问代表出席，不应规定难于负担的强制本人出庭的程序。这种程序的所有当事人应有权利证明其主张并出示所有相关的证据。该程序应提供一种识别和保护机密信息的办法，除非这违反现行宪法的要求。”该条规定对司法审查的程序提出了三个新的要求，首先是当事人有及时被告知相关诉讼内容的权利；其次是当事人可以委托独立的法律顾问，包括外国的律师出庭。这与我国诉讼法的相关规定不一致。再次是司法审查的程序应当在不违反现行宪法的情况下为当事人保护机密信息。二是WTO要求在特定的领域，赋予法院行使禁令的权力。所谓禁令是指法院为保护原告不遭受不可补救的伤害，责令被告停止侵权的判决。例如TRIPS第44条第1款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，除其他外，有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权的进口商品进入其管辖内的商业渠道。”
3.5 司法审查的标准
司法审查的标准是一个非常复杂的问题，WTO中的司法审查标准是一些很原则的标准。概括起来主要有以下四种标准：（1）实体合法性标准。这是指WTO各成员方的行政行为都应当遵循WTO规则的各种实体性法律规定，不得违反WTO及各成员国既成的法律规范，否则要承担不利的后果；（2）实体公正性标准。WTO协议中关于实体公正的规定有很多种，既有最惠国待遇、国民待遇等基本原则，也有反倾销协议中是否构成重大损害的具体规范。GATS第6条第1款规定：“在已做出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理客观和公正的方式予以实施。”GATT第10条第3款（甲）项规定，“缔约各国应以统一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的法令、条例判决和决定。”（3）程序合法性标准。这是指各成员国政府的行政行为应当符合WTO各种协议所规定的具体程序，不得违反“法定的程序”。这一标准成为WTO机构和各成员国司法审查的基础标准。（4）程序正当性标准。WTO在很多地方对行政行为的程序的正当性有原则性的规定。TRIPS第41条第2款规定：“执法程序应该公平和公正，不应有不必要的复杂或费用高昂，无端耗时或延误。”GATS第6条第四款(C)项规定，“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则以及程序规范不应当成为当事人义务规范的原则。另外，GATT第3条第1款规定，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”该条第2、3、4、5款均对行政行为的透明度作了规定，透明度是正当法律程序要求行政行为公开得一个重要内容。
4 WTO司法审查规则对我国的影响及对策
WTO的规则与原则体系的相关规定，显示出我国现有的行政行为司法审查制度急待发展与完善的巨大空间。这对于我国的行政法制建设是一种挑战，也更是一种机遇。
4.1 WTO司法审查主体制度对我国的影响
WTO法律框架中的司法审查主体主要有三个：法院、行政司法机构和仲裁机构。而我国目前司法审查的主体仅限于法院。对于此间的不一致学术界已有很多讨论。[11]在此，笔者提出以下的看法：（1）WTO中对司法审查主体并没有硬性规定，各成员国大可不必拘泥于WTO的此项规定，各国可选择一种或多种适合自己国情的作为本国的司法审查主体；（2）在我国如果选择行政司法机构和仲裁机构作为司法审查主体不符合我国国情，也不利于行政法制建设。因为目前我国行政权与司法权之间的配置已失衡，行政权力的扩张已经渗透到司法领域，如果再在体制上允许行政机关建立独立的法庭行使最终的司法审查权，必然达不到规范行政行为的司法审查本来目的。而仲裁机构作为民间调解组织，已完成向民事程序法的转换，为了法律秩序的和谐与稳定，显然不能再要求其返回到对行政行为的司法审查格局上来。（3）从长远考虑，应建构符合WTO理念的专门司法审查法院。现实中行政行为的专业性与现行法院法官素质的低水平状态形成强烈的反差，使司法审查徒有虚名。建立专门的司法审查法院，培养、任命一批熟悉WTO审判规则的法官，那样对我国行政行为的司法审查才能落实到实处。
湖北省人大常委会


湖北省湖泊保护条例

（2012年5月30日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）



第一章 总 则


第一条 为了加强湖泊保护，防止湖泊面积减少和水质污染，保障湖泊功能，保护和改善湖泊生态环境，促进经济社会可持续发展，根据有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本省行政区域内的湖泊保护、利用和管理活动适用本条例。

湖泊渔业生产活动和水生野生动植物的保护按照有关法律、法规的规定执行。

法律、法规对湿地和风景名胜区、自然保护区内湖泊的保护另有规定的，从其规定。

重要湖泊可根据其功能和实际需要，另行制定地方性法规或者政府规章，以加强保护。

水库的水污染防治适用本条例。

第三条 湖泊保护工作应当遵循保护优先、科学规划、综合治理、永续利用的原则，达到保面（容）积、保水质、保功能、保生态、保可持续利用的目标。

第四条 湖泊保护实行名录制度。本省行政区域内湖泊保护名录，经省人民政府水行政主管部门会同发展改革、环境保护、国土资源、农（渔）业、林业、建设（规划）、交通运输、旅游等有关行政主管部门根据湖泊的功能、面积，以及应保必保原则拟定和调整，由省人民政府确定和公布，并报省人大常委会备案。


第二章 政府职责


第五条 县级以上人民政府应当加强对湖泊保护工作的领导，将湖泊保护工作纳入国民经济和社会发展规划，协调解决湖泊保护工作中的重大问题。跨行政区域的湖泊保护工作，由其共同的上一级人民政府和区域内的人民政府负责。

跨行政区域湖泊的保护机构及其职责由省人民政府确定。

跨行政区域湖泊的保护机构应当切实履行湖泊保护职责，协助本级人民政府及其有关部门做好湖泊保护工作。

第六条 湖泊保护实行政府行政首长负责制。

上级人民政府对下级人民政府湖泊保护工作实行年度目标考核，考核目标包括湖泊数量、面（容）积、水质、功能、水污染防治、生态等内容。具体考核办法由省人民政府制定。

湖泊保护年度目标考核结果，应当作为当地人民政府主要负责人、分管负责人和部门负责人任职、奖惩的重要依据。

第七条 县级以上人民政府水行政主管部门主管本行政区域内的湖泊保护工作，具体履行以下职责：

（一）湖泊状况普查和信息发布；

（二）拟定湖泊保护规划及湖泊保护范围；

（三）编制与调整湖泊水功能区划；

（四）湖泊水质监测和水资源统一管理；

（五）防汛抗旱水利设施建设；

（六）涉湖工程建设项目的管理与监督；

（七）湖泊水生态修复；

（八）法律、法规等规定的其他职责。

县级以上人民政府水行政主管部门应当明确相应的管理机构负责湖泊的日常保护工作。

第八条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门在湖泊保护工作中具体履行以下职责：

（一）编制湖泊水污染防治规划；

（二）水污染源的监督管理；

（三）湖泊水环境质量监测和信息发布；

（四）水污染综合治理和监督；

（五）审批涉湖建设项目环境影响评价文件；

（六）组织指导湖泊流域内城镇和农村环境综合整治工作；

（七）法律、法规等规定的其他职责。

县级以上人民政府农（渔）业行政主管部门在湖泊保护工作中具体履行以下职责：

（一）设定禁渔区和确定禁渔期；

（二）渔业种质资源保护；

（三）渔业养殖的监管；

（四）农业面源污染防治；

（五）组织制定和实施渔业开发利用保护规划；

（六）法律、法规等规定的其他职责。

县级以上人民政府林业行政主管部门在湖泊保护工作中具体履行以下职责：

（一）湿地自然保护区和湿地公园的建设、管理；

（二）环湖生态防护林、水源涵养林工程建设；

（三）湖泊湿地生态修复；

（四）湖泊生物多样性的保护；

（五）法律、法规等规定的其他职责。

县级以上人民政府发展改革、财政、建设（规划）、国土资源、公安、交通运输、旅游等其他行政主管部门按照各自职责做好湖泊保护工作。

第九条 县级以上人民政府应当建立和完善湖泊保护的部门联动机制，实行由政府负责人召集，相关部门参加的湖泊保护联席会议制度。

联席会议由政府负责人主持，日常工作由水行政主管部门承担。

第十条 各级人民政府应当建立和完善湖泊保护投入机制，将湖泊保护所需经费列入财政预算。

第十一条 县级以上人民政府应当通过财政、税收、金融、土地使用、能源供应、政府采购等措施，鼓励和扶持企业为减少湖泊污染进行技术改造或者转产、搬迁、关闭。

第十二条 县级以上人民政府应当根据湖泊保护规划的要求和恢复湖泊生态功能的需要，对居住在湖上，岸上无房屋、无耕地的渔民和居住在湖泊保护区内的其他农（渔）民实施生态移民，采取资金支持、技能培训、转移就业、社会保障等方式予以扶持。

第十三条 对重要湖泊的保护，省人民政府应当建立生态补偿机制，在资金投入、基础设施建设等方面给予支持。

第十四条 县级以上人民政府应当鼓励和支持湖泊保护的科学研究和技术创新，运用科技手段加强湖泊的监测、污染防治和生态修复。


第三章 湖泊保护规划与保护范围


第十五条 县级以上人民政府应当编制湖泊保护总体规划，并报上一级人民政府批准。土地利用总体规划、城乡规划、水污染防治规划、湿地保护规划和湖泊保护总体规划应当相互衔接。

第十六条 县级以上人民政府水行政主管部门应当根据湖泊保护总体规划，按照管理权限，组织对列入湖泊保护名录的湖泊分别拟定湖泊保护详细规划，征求相关部门和公众意见，报本级人民政府批准后公布实施，并报本级人民代表大会常务委员会和上级水行政主管部门备案。

湖泊保护详细规划应当包括湖泊保护范围，湖泊水功能区划分和水质保护目标，水域纳污能力和限制排污总量意见，防洪、除涝和水土流失防治目标，种植、养殖控制目标，退田（池）还湖，生态修复等内容。

第十七条 湖泊保护规划不得随意变更，确需修改的应当按照法定程序进行。

各级人民政府及其有关部门不得违反湖泊保护规划批准开发利用湖泊资源，任何单位和个人不得违反湖泊保护规划开发利用湖泊资源。

第十八条 实行湖泊普查制度。

县级以上人民政府水行政主管部门应当定期组织实施湖泊状况普查，建立包括名称、位置、面（容）积、调蓄能力、主要功能等内容的湖泊档案。

第十九条 县级以上人民政府应当依据湖泊保护规划，对湖泊进行勘界，划定湖泊保护范围，设立保护标志，确定保护责任单位和责任人，并向社会公示。

第二十条 湖泊保护范围包括湖泊保护区和湖泊控制区。

湖泊保护区按照湖泊设计洪水位划定，包括湖堤、湖泊水体、湖盆、湖洲、湖滩、湖心岛屿等。湖泊设计洪水位以外区域对湖泊保护有重要作用的，划为湖泊保护区。城市规划区内的湖泊，湖泊设计洪水位以外不少于50米的区域划为湖泊保护区。

湖泊控制区在湖泊保护区外围根据湖泊保护的需要划定，原则上不少于保护区外围500米的范围。

第二十一条　在湖泊保护区内，禁止建设与防洪、改善水环境、生态保护、航运和道路等公共设施无关的建筑物、构筑物。

在湖泊保护区内建设防洪、改善水环境、生态保护、航运和道路等公共设施的，应当进行环境影响评价。

建设单位经依法批准在湖泊保护区内从事建设的，应当做到工完场清；对影响湖泊保护的施工便道、施工围堰、建筑垃圾应当及时清除。

第二十二条 禁止填湖建房、填湖建造公园、填湖造地、围湖造田、筑坝拦汊以及其他侵占和分割水面的行为。

湖泊已经被围垦或者筑坝拦汊的，应当按照湖泊保护规划，逐步退田（圩）还湖。

第二十三条 在湖泊保护范围内新建、改建排污口的，应当经过有管辖权的水行政主管部门同意，由环境保护行政主管部门负责对该建设项目的环境影响评价文件进行审批；涉及通航、渔业水域的，应当征求交通运输、农（渔）业行政主管部门的意见。

第二十四条 湖泊控制区内的土地开发利用应当与湖泊的公共使用功能相协调，预留公共进出通道和视线通廊。

禁止在湖泊控制区内从事可能对湖泊产生污染的项目建设和其他危害湖泊生态环境的活动。


第四章 湖泊水资源保护


第二十五条 实行最严格的湖泊水资源保护制度。湖泊水资源配置实行统一调度、分级负责，优先满足城乡居民生活用水，兼顾农业、工业、生态用水以及航运等需要，维持湖泊合理水位。

第二十六条 县级以上人民政府水行政主管部门应当会同发展改革、环境保护、农（渔）业、林业、建设（规划）、交通运输、旅游等有关部门，按照流域综合规划、湖泊保护总体规划和经济社会发展需要，拟定和调整湖泊的水功能区划，报本级人民政府批准后向社会公布。

在湖泊内进行养殖、航运、旅游等活动，应当符合该湖泊的水功能区划要求。

第二十七条 加强对湖泊饮用水水源地的保护。对具有饮用水水源地功能的湖泊，县级以上人民政府应当按照规定划定饮用水水源保护区，设立相关保护标志。水行政主管部门应当科学调度，防止水源枯竭；环境保护部门应当开展日常巡查和监测，防止水体污染。

第二十八条 县级以上人民政府水行政主管部门应当会同环境保护、农（渔）业行政主管部门根据湖泊生态保护需要确定湖泊的最低水位线，设置最低水位线标志。

湖泊水位接近最低水位线的，应当采取补水、限制取水等措施。

第二十九条 省人民政府应当按照统一规划布局、统一标准方法、统一信息发布的要求，建立湖泊监测体系和监测信息协商共享机制。

县级以上人民政府环境保护行政主管部门应当定期向社会公布本行政区域湖泊水环境质量监测信息；水文水资源信息由水行政主管部门统一发布；发布水文水资源信息涉及水环境质量的内容，应当与环境保护行政主管部门协商一致。


第五章 湖泊水污染防治


第三十条 省人民政府应当拟订湖泊重点水污染物排放总量削减和控制计划，逐级分解至县（市、区）人民政府，并落实到排污单位。

第三十一条 县级以上人民政府水行政主管部门应当按照水功能区对水质的要求和水体的自然净化能力，核定湖泊水域纳污能力，向环境保护行政主管部门提出湖泊的限制排污总量意见，并予以公告，同时抄报上一级人民政府水行政主管部门和环境保护行政主管部门。

县级以上人民政府水行政主管部门应当对湖泊水质状况进行监测，发现重点水污染物排放总量超过控制指标的，或者湖泊水质未达到该水功能区对水质要求的，应当及时报告有关人民政府采取治理措施，并向环境保护行政主管部门通报。

第三十二条 省人民政府环境保护行政主管部门根据湖泊水污染防治、产业结构优化和产业布局调整的需要，拟定湖泊重点水污染物排放限值适用的具体地域范围和期限，经省人民政府批准后执行。

第三十三条 对湖泊水环境质量不能满足水功能区要求的区域，环境保护行政主管部门应当停止审批新增污染物排放的建设项目的环境影响评价文件。

第三十四条 县级以上人民政府应当加强对湖泊流域内各类工业园区、工业集中区的统一规划布局，依法进行规划环境影响评价，配套建设污水集中处理设施。

湖泊流域内建设项目应当符合国家和省产业政策；禁止新建造纸、印染、制革、电镀、化工、制药等排放含磷、氮、重金属等污染物的企业和项目；对已有的污染企业，县级以上人民政府及其有关部门应当依法责令其限期整改、转产或者关闭。

第三十五条 县级以上人民政府农业行政主管部门和其他有关部门，应当采取措施指导湖泊流域内农业生产者科学、合理使用化肥、农药等农业投入品，控制过量和不当使用，防止造成水污染。

县级以上人民政府农业行政主管部门应当科学规划湖泊流域内畜禽饲养区域，鼓励建设生态养殖场和养殖小区，通过发展沼气、生产有机肥和无害化畜禽粪便还田等方式实现畜禽粪污综合利用，减少畜禽养殖污染。

第三十六条 禁止向湖泊排放未经处理或者处理未达标的工业废水、生活污水。

禁止向湖泊倾倒建筑垃圾、生活垃圾、工业废渣和其他废弃物。

禁止在属于饮用水水源保护区的湖泊水域设置排污口和从事可能污染饮用水水体的活动。

第三十七条 县级以上人民政府应当统筹安排建设湖泊流域内城镇污水集中处理设施及配套管网，合理规划建设雨水、污水单独收集设施，提高城镇污水收集率和处理率。新建、在建城镇污水处理厂，应当同步配套建设脱氮除磷设施；已建的城镇污水处理厂没有脱氮除磷设施的，应当增设脱氮除磷设施。

污水处理厂出水应当符合国家对回用水的要求。

第三十八条 各级人民政府应当加强湖泊流域内农村生活污水处理设施建设，结合生态乡、镇、村创建和农村环境综合整治活动，实施河塘清淤，改造和完善水利设施，利用河塘沟渠的自净能力处理生活污水。鼓励有条件的地方建设污水人工湿地处理设施、生物滤池设施和接触氧化池等集中或者分散污水处理设施。

第三十九条 县（市、区）、乡镇人民政府应当统筹安排建设湖泊流域内城乡垃圾收集、运输、处置设施，在村庄设置垃圾收集点，对垃圾分类收集，对化肥、农药、除草剂等包装物分类处理，提高垃圾处理的减量化、无害化和资源化水平。

第四十条 县级以上人民政府农（渔）业行政主管部门应当会同水行政、环境保护等部门，按照湖泊的水功能区划、水环境容量和防洪要求编制渔业养殖规划，确定具体的养殖水域、面积、种类和密度等，报本级人民政府批准。

禁止在湖泊水域围网、围栏养殖；本条例实施前已经围网、围栏的，由县级以上人民政府限期拆除。

禁止在湖泊水域养殖珍珠和投化肥养殖。

第四十一条 在湖泊保护范围内，县级以上人民政府应当科学规划旅游业，防止超环境能力过度发展；从事旅游开发应当符合湖泊保护规划的要求，并依法报经批准；有关部门在审批过程中，应当召开听证会听取公众意见。

经批准设置的各类旅游观光、水上运动、休闲娱乐等设施不得影响水生态环境，应当与自然景观相协调，并配备污水集中处理设施，确保达标排放。

第四十二条 湖泊内的船舶应当按照要求配备污水、废油、垃圾、粪便等污染物、废弃物收集设施。港口、码头等场所应当配备船舶污染物接收设施，并转移至其他场所进行无害化处理。

在城区湖泊和具有饮用水水源功能的湖泊从事经营的船舶，不得使用汽油、柴油等污染水体的燃料。

第四十三条 县级以上人民政府应当组织环境保护、水行政等主管部门编制湖泊水污染突发事件应急预案，定期开展应急演练，做好应急准备、应急处置和事后恢复等工作。


第六章 湖泊生态保护和修复


第四十四条 县级以上人民政府应当加强湖泊生态保护和修复工作，保护和改善湖泊生态系统。

县级以上人民政府水行政主管部门应当会同环境保护、国土资源、农（渔）业、林业等部门开展湖泊生态环境调查，制定修复方案，报本级人民政府批准后实施。

第四十五条 县级以上人民政府应当组织水行政、环境保护、林业、建设等部门，运用种植林木、截污治污、底泥清淤、打捞蓝藻、调水引流、河湖连通等措施，对湖泊水生态系统以及主要入湖河道进行综合治理，逐步恢复湖泊水生态。

第四十六条 县级以上人民政府林业行政主管部门应当依据湖泊保护详细规划，会同相关部门修复湖滨湿地，建设湿地恢复示范区，有计划、分步骤地组织实施环湖生态防护林、水源涵养林工程建设。

第四十七条 维护湖泊生物多样性，保护湖泊生态系统，禁止猎取、捕杀和非法交易野生鸟类及其他湖泊珍稀动物；禁止采集和非法交易珍稀、濒危野生植物。

在水生动物繁殖及其幼苗生长季节的重要湖区和洄游通道，农（渔）业行政主管部门应当设立禁渔区，确定禁渔期。在禁渔区内和禁渔期间，任何单位和个人不得进行捕捞和爆破、采砂等水下作业。

县级以上人民政府应当组织农（渔）业等有关部门在科学论证的基础上，采取适量投放水生物、放养滤食性鱼类、底栖生物移植等措施修复水域生态系统，并对各类水生植物的残体以及有害水生植物进行清除。


第七章 湖泊保护监督和公众参与


第四十八条 省人民政府应当定期公布湖泊保护情况白皮书，对保护湖泊不力的市、县、区人民政府主要负责人实行约谈，督促其湖泊保护工作。

第四十九条 县级以上人民政府水行政、环境保护、农（渔）业、林业等行政主管部门应当依照本条例和相关法律法规的规定，加强对湖泊保护、利用、管理的监督检查，发现违法行为及时查处；对不属于职责范围的，应当移交有管辖权的部门及时查处。

第五十条 县级以上人民代表大会常务委员会应当通过听取和审议本级人民政府湖泊保护情况的专项工作报告、对本条例实施情况组织执法检查、开展专题询问、质询等方式，依法履行监督职责；必要时可以依法组织关于特定问题的调查。

第五十一条 县级以上人民政府及其相关部门应当加强湖泊保护的宣传和教育工作，增强公众湖泊保护意识，建立公众参与的湖泊保护、管理和监督机制。

第五十二条 县级以上人民政府及其相关部门应当定期发布湖泊保护的相关信息，保障公众知情权。

编制湖泊保护规划、湖泊水污染防治规划、湖泊生态修复方案和审批沿湖周边建设项目环境影响评价文件，应当采取多种形式征求公众的意见和建议，接受公众监督。

第五十三条 广播、电视、报刊、网络等媒体应当开展湖泊保护公益性宣传，倡导促进环境友好的生活方式，发挥舆论引导和监督作用。

第五十四条 鼓励社会各界、非政府组织、湖泊保护志愿者参与湖泊保护、管理和监督工作。

鼓励社会力量投资或者以其他方式投入湖泊保护。

社区、村（居）民委员会应当协助当地人民政府开展湖泊保护工作，督促、引导村（居）民依法履行保护湖泊义务。

第五十五条 在湖泊保护范围内从事生产、经营活动的单位和个人，应当严格遵守湖泊保护法律、法规的规定和湖泊保护规划的规定，自觉接受相关部门和公众的监督，依法、合理、有序利用湖泊。

第五十六条 县级以上人民政府及相关部门应当建立、完善湖泊保护的举报和奖励制度。

任何单位和个人有权对危害湖泊的行为进行举报；有处理权限的部门接到检举和举报后，应当及时核查、处理。

对保护湖泊成绩显著的单位和个人，应当给予表彰和奖励。


第八章 法律责任


第五十七条 违反本条例规定，法律、行政法规已有处罚规定的，从其规定。

第五十八条 县级以上人民政府、有关主管部门及其工作人员违反本条例规定，有下列行为之一的，由上级人民政府或者有关主管机关依据职权责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）保护湖泊不力造成严重社会影响的；

（二）未依法对湖泊进行勘界，划定保护范围，设立保护标志的；

（三）未依法组织编制湖泊保护规划、湖泊水功能区划、湖泊水污染防治规划的；

（四）违反湖泊保护规划批准开发利用湖泊资源的；

（五）未依法履行有关公示、公布程序的；

（六）有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的。

第五十九条 违反本条例第二十一条第一款、第二十二条第一款的规定，在湖泊保护区内建设与改善水环境、生态保护、航运和道路等公共设施无关的建筑物、构筑物的，或者填湖建房、填湖建造公园的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行, 为，限期恢复原状，处5万元以上50万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。

违反本条例第二十一条第三款规定，由县级以上人民政府水行政主管部门责令限期恢复原状，处5万元以上10万元以下罚款；逾期不清除的，由水行政主管部门指定有关单位代为清除，所需费用由违法行为人承担。

第六十条 违反本条例第二十二条第一款的规定，在湖泊保护区内从事填湖造地、围湖造田、筑坝拦汊及其他侵占和分割水面行为的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状；逾期未恢复原状的，由水行政主管部门指定有关单位代为恢复原状，所需费用由违法行为人承担，处1万元以上5万元以下罚款。

第六十一条 违反本条例第四十条第二款规定，围网、围栏养殖的，由县级以上人民政府农（渔）业行政主管部门责令限期拆除，没收违法所得；逾期不拆除的，由农（渔）业行政主管部门指定有关单位代为清除，所需费用由违法行为人承担，处1万元以上5万元以下罚款。

违反本条例第四十条第三款在湖泊水域养殖珍珠的，由县级以上人民政府农（渔）业行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款。

违反本条例第四十条第三款在湖泊水域投化肥养殖的，由县级以上人民政府农（渔）业行政主管部门责令停止违法行为，采取补救措施，处500元以上1万元以下罚款；污染水体的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款。


第九章 附 则


第六十二条 本条例自2012年10月1日起施行。