程啸 清华大学法学院 副教授
关键词: 异议登记；限制处分；登记簿公信力；利害关系人
内容提要: 异议登记是《物权法》借鉴比较法(主要是德国法)的立法模式规定的一种新的登记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力，既不符合异议登记的本质，也有违《物权法》立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力，它既不能限制登记权利人的处分，甚至无法推翻登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后，可厘清异议登记的构成要件：首先，登记主体为利害关系人；其次，异议登记的客体——不动产登记簿上可能存在的错误权利事项；最后，异议登记的申请不以权利人不同意更正为前提。
引言
异议登记(Widerspruch)是《物权法》第19条第2款规定的一种登记类型，它是为了解决更正登记程序较为费时，申请更正的权利人与登记名义人之间的争议一时难以解决，而由法律确立的一种对真正权利人利益的临时性保护措施。[1]由于异议登记是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)借鉴比较法(尤其是德国法)上的规定而引入的一种登记类型，加之《物权法》第19条第2款对异议登记的规定又很简略，故此理论上对于异议登记的构成要件及其法律效力存在不同的理解。现行不动产登记的部门规章与地方性法规对异议登记效力和构成要件的规定也不相同，有一些规定甚至可以说完全偏离了《物权法》的立法本意。例如，《房屋登记办法》、《土地登记办法》、《上海市房地产登记条例》中对异议登记有限制处分效力的规定。[2]有鉴于此，本文希望对异议登记的法律效力及构成要件做一初步探讨，以期澄清有关争议与误解。之所以将异议登记的法律效力与构成要件在文中一并加以论述，也是因为对异议登记效力的理解决定了对异议登记之构成要件的理解。例如，如果认为异议登记的法律效力不仅可以击破登记簿的公信力还可具有限制处分的效力，那么由于异议登记的效力强大，故而其构成要件势必要严格。反之，如果认为异议登记只具有暂时击破登记簿公信力的效力，则异议登记构成要件就可以比较宽松。
一、异议登记的法律效力
从比较法来看，不同国家的异议登记法律效力差别很大。[3]在日本法上，预告登记(相当于我国法上的异议登记)的效力最弱。[4]它既不具有击破公信力的作用(日本法也不承认不动产登记簿具有公信力)，也不具有对抗力。此外，对该登记后具有利害关系的第三人亦不能做恶意之推定。[5]日本法中的预告登记仅仅具有单纯警告第三人的作用，即预防不知道标的不动产权属正在发生诉讼纠纷的第三人涉足这种关系。[6]而在德国法中，异议登记的法律效力则具有较强的效力。《德国民法典》第899条第1款规定：“在第894条的情形，可以登记对土地登记簿正确性的异议。”如果不动产登记簿上进行了异议的登记后，会产生以下几项法律效果：首先，依据《德国民法典》第892条第1款第1句，登记簿上的异议具有击破第892条规定的登记簿公信力(Zerst rung des ffentlichen Glaubens)之法律效果。它使取得人因此不具有善意，进而避免了善意取得。这种击破公信力的效力是德国法上异议登记的最主要的效力。[7]其次，异议登记具有警示的功能(Warnfunk-tion)，即在登记簿上对被登记物权之不正确或不存在作出一种不动产登记法上的保护性注记(Schutzvermerk)。虽然它不能推翻登记簿的推定效力(《德国民法典》第891条)，但它的存在表明了已经有人对登记簿的正确性与完整性提出了质疑(protestiert)，[8]该质疑将起到警示交易当事人的作用，使其谨慎行事。第三，异议登记还会在强制拍卖程序(《德国强制拍卖法》第48条)、取得时效制度(《德国民法典》第900条)、诉讼时效制度(《德国民法典》第902条第2款)中发生一定的法律效力。例如，依据《德国民法典》第900条第1款第3句，当登记簿上有异议登记时，取得时效的期间将因此而停止。但是，德国判例与民法学通说认为，异议既不具有登记簿的阻碍效力(keine Grundbuchsperre)，也不具有积极效力(keine positiven Wirkungen)。[9]一方面，登记簿上对异议的记载并不构成对处分权的限制，它不产生登记簿的障碍，登记权利人依然能够继续处分其不动产物权。[10]另一方面，异议登记亦不具有增强某项权利或扩张某项权利的效力。这就是说，当某人的权利应当被记载在登记簿却错误地未予记载时，纵然该权利人申请了异议登记，此种登记也只是使得该权利不罹于诉讼时效而已(《德国民法典》第902条第2款)。登记簿上对异议的记载并不意味着该权利被一般性地视为已被登记之权利。[11]即便与该权利人从事交易的第三人因此异议登记的存在而产生了对权利存在的信赖，该第三人也不能得到保护。[12]
在我国，从《物权法》的规定来看，异议登记被记载于登记簿后肯定会产生一定的法律效力，否则该法第19条第2款第2句也不会使用“失效”一词。问题是，异议登记具体产生何种法律效力？对此，《物权法》并未无明文之规定。正因如此，才会产生很大的分歧。笔者认为，在我国法上，异议登记只是具有击破登记簿公信力之效力，它不能推翻登记簿的推定力，也不具有限制处分的效力。具体论述如下。
(一)异议登记不能推翻登记簿的推定力
《物权法》第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”通说认为，该句规定的是不动产登记簿的推定效力。[13]不动产登记簿的推定力也称“不动产登记簿的正确性推定(DieVermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)”，是指不动产物权经过登记(记载于不动产登记簿)后，推定不动产登记簿上记载的该物权的归属和内容与真实的物权归属和内容相一致。不动产登记簿的推定力可以分为积极推定与消极推定。凡是不动产登记簿上为某人登记了物权的(ein Rechteingetragen)，就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权，这是积极推定。凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的(ein eingetragenes Recht gel scht)，就推定该物权已不复存在，这是消极推定。[14]在我国，有不少学者认为，如果不动产登记簿上记载了异议登记后，那么登记簿的正确性推定就被推翻了，异议登记会使得登记簿上所记载的权利失去正确性推定的效力。[15]对此，笔者难以苟同。
首先，尽管不动产登记簿的推定力只是一种权利推定，该推定并非是终局的、确定的，是可以被推翻的。但是，异议登记却不并足以推翻登记簿的推定效力。因为登记簿上对异议登记的记载只是表明了利害关系人对登记簿的正确性提出了质疑，这种质疑固然在一定程度上动摇了登记的权利表象效力，但它毕竟只是利害关系人的一种主张而已。依据我国《物权法》第19条第2款，利害关系人申请异议登记时，并不需要如同更正登记那样提供证据“证明登记确有错误”(《物权法》第19条第1款)。事实上，如果利害关系人有证据证明登记确有错误，也用不着申请异议登记，而是直接申请更正登记即可。既然利害关系人不能提供证据证明登记确有错误，就充其量只是提供了初步的证据表明登记簿可能存在错误。如果仅仅是这种证据就可以使得登记簿的推定效力被否定，显然过于草率。依据德国法，要推翻登记簿的推定效力，利害关系人不仅要对登记簿的正确性提出其为不正确的主张，还必须提供证据加以证明，即证明登记簿上记载的权利在实体法上并不存在，或者登记簿上注销的权利在实体法上依然存在。[16]申言之，当登记簿的推定是积极推定时，如果利害关系人认为登记簿上记载的权利并不存在，那么其必须提出足够的证据来证明其关于登记簿错误的主张，方能推翻不动产登记簿的推定力。例如，登记簿上记载甲为A房屋的所有权人，乙对此有异议，其证明了A房屋为丙所有(至于乙本人是否为A房屋的真实所有权人，在所不问)，登记簿的推定可以被推翻。当登记簿的推定是消极推定时，要推翻这种推定，只是单纯地证明权利的产生要件是不够的，利害关系人还必须证明不存在阻却权利或否定权利的事实。例如，甲作为A房屋的抵押权人，其抵押权曾在登记簿上被记载过，后被注销。当甲认为该注销登记错误时，一方面他必须拿出抵押合同等证据证明该抵押权在实体法上依然存在，另一方面他还要证明该抵押权并没有因为主合同无效、债务人履行债务等原因而归于无效或消灭。[17]
其次，《物权法》第16条第1款对登记簿推定效力的规定实质上是一种证明责任的分配规范。在诉讼中，如果当事人就登记簿上记载的物权归属和内容不发生争议，法官无须对登记簿上记载的权利产生的要件或权利消灭的要件是否存在的问题进行认定，仅需适用《物权法》第16条第1款并据此在有人提出登记簿不正确的主张之前，将登记簿上的记载作为判决权利存在与否的基础。[18]如果有人与登记权利人就登记簿上记载的物权归属或内容发生争议而提起诉讼，但真实情况如何已无法查明，此时法官应当判决主张登记簿不正确者败诉，即令其承担举证不能的败诉风险。如果认为单纯的异议登记可以推翻登记簿的推定效力，改变实体法上对证明责任的分配，不仅对于登记权利人不利，实际上也彻底否认了登记簿的推定效力，登记簿将“沦落”为证明物权归属或内容的一种证据。这显然与《物权法》第16条与第17条将登记簿的效力置于权属证书之上的立法本意是相违背的。
综上所述，笔者认为，异议登记并不具有推翻登记簿推定力的法律效力，它只是表明有人对登记簿的正确性提出了质疑。在提出该质疑的利害关系人申请的更正登记完成之前，该质疑正确与否尚不得而知。
(二)异议登记具有击破登记簿公信力的法律效力
尽管《物权法》并未明文规定异议登记具有暂时击破或切断登记簿公信力的效力，但是，我国学界的通说都肯定了异议登记具有这一效力。例如，王利明教授认为，“异议登记的存在实际上向第三人提示了可能存在的风险，异议登记可以暂时有效地阻止登记簿公信力的发生，从而避免给第三人的利益造成损害。”[19]崔建远教授也认为，异议登记后，第三人不得主张依据登记的公信力受到保护。[20]应当说，就异议登记具有的击破公信力的效力，理论界是没有争议的。问题是，异议登记是如何击破登记簿的公信力的，对此尚未见学者的更详细论述。笔者认为，应从以下几方面理解异议登记的击破登记簿公信力之效力。
北京市财政局关于印发《北京市有限责任会计师事务所设立及审批暂行办法》的通知
北京市财政局
北京市财政局关于印发《北京市有限责任会计师事务所设立及审批暂行办法》的通知
北京市财政局
市属各单位，各区、县财政局：
现将《北京市有限责任会计师事务所设立及审批暂行办法》印发给你们，请遵照执行。
附件：北京市有限责任会计师事务所设立及审批暂行办法
一、根据《中华人民共和国注册会计师法》和财政部（93）财会协字第121号文件的规定，结合我市情况，制定本办法。
二、本办法适用于我市由单位发起设立的有限责任会计师事务所。发起单位以其出资额对会计师事务所承担责任，会计师事务所以其全部资产对其债务承担责任。
三、县及县以上各级党的机关、人大机关、审判机关和政府机关中国家规定的不得举办经济实体的部门和办事机关不得发起设立会计师事务所。
四、设立有限责任会计师事务所必须符合两个条件：
1．30万元以上的注册资本；
2．有10名以上国家规定的职龄以内的专职从业人员，其中至少有5名注册会计师。
五、申请设立有限责任会计师事务所应当报送下列文件：
1．发起单位设立会计师事务所的申请报告；
2．会计师事务所章程；
3．注册会计师人员情况表（见附一）及有关证明文件；
4．从业人员情况表（见附二）及内部机构设置情况表（见附三）；
5．会计师事务所主任会计师、副主任会计师基本情况（见附四）及任命文件；
6．出资证明；
7．办公场所的产政或使用权证明文件。
六、申请及审批按下列程序办理：
1．由发起设立的单位向北京注册会计师协会提交本暂行办法第五条所列文件；
2．北京注册会计师协会接到申请文件后30日内审查完毕，提出意见，报市财政局审批；
3．市财政局审批会计师事务所的同时，将有关文件送中国注册协会报财政部备案；
4．经批准设立的会计师事务所，应当自接到批准通知书20日内，到北京注册会计师协会领取财政部统一制定的会计师事务所批准证书，并办理执业登记；
5．会计师事务所设立分支机构的审批程序同上；
6．经批准设立的会计师事务所，由其发起单位向北京注册会计师协会交纳执业登记费。同时，北京注册会计师协会向批准的会计师事务所提供必要的文件。
七、批准设立的会计师事务所，按照《北京注册会计师协会章程》的规定办理加入北京注册会计师协会手续。
八、批准设立的会计师事务所，应与发起单位在职能、人员、财务上实行脱钩。脱钩的具体办法按国家规定执行。
附一：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿会计师事务所注册会计师情况表
发起单位（盖章）
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜注册会｜注册会计｜ ｜拟在本事｜ ｜ ｜ ｜
｜序｜ ｜性｜ 出生 ｜是 否｜学｜专业技｜ ｜ ｜进入事务所前｜ ｜担 任｜ ｜ ｜
｜ ｜ 姓名 ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜计师证｜师证书何｜ ｜务所何 ｜ ｜本人签字｜备注｜
｜号｜ ｜别｜ 年月 ｜离退休｜历｜术职务｜ ｜ ｜在何单位工作｜ ｜何工作｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜书号码｜时取得 ｜ ｜部门工作｜ ｜ ｜ ｜
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备注：注册会计师还应提供如下证明文件：
1．学历、专业技术职务、注册会计师资格及执业证书复印件；
2．退离休人员还应提供退离休证明；
3．专职证明。
附二：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿会计师事务所从业人员情况表
发起单位（签章）
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜拟在事务｜ ｜ ｜ ｜
｜序｜ ｜性｜ ｜ ｜专业技术｜ 进入事务所前 ｜ ｜担 任｜ ｜ ｜
｜ ｜ 姓名 ｜ ｜出生年月｜学 历｜ ｜ ｜所何部门｜ ｜ 本人签字 ｜ 备注 ｜
｜号｜ ｜别｜ ｜ ｜职 务｜ 在何单位工作 ｜ ｜何工作｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜工 作｜ ｜ ｜ ｜
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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制表人（签章）： 制表日期：
附三：＿＿＿＿会计师事务所内部机构设置情况表
发起单位（签章）
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内部机构名称 ｜ 负责人姓名 ｜ 本人签字 ｜ 备 注
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事务所通讯地址 ｜ ｜ 邮政编码 ｜
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联系电话 ｜
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制表人（签章）： 制表日期：
附四：拟任命的＿＿＿＿＿＿会计师事务所主任会计师、基本情况表
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｜ 事务所名称 ｜ ｜ 拟任命职务名称 ｜ ｜
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｜ 姓名 ｜ ｜性别｜ ｜ 出生年月 ｜ ｜
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｜ 专业技术职务 ｜ ｜学历｜ ｜ 身体状况 ｜ ｜
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｜ 进入事务所前 ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ 任何职 ｜ ｜
｜ 在何单位工作 ｜ ｜ ｜ ｜
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｜ 家庭住址 ｜ ｜ 邮政编码 ｜ ｜
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｜ ｜ ｜
｜专｜ ｜
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｜业｜ ｜
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｜经｜ ｜
｜ ｜ ｜
｜历｜ ｜
｜ ｜ ｜
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｜业｜ ｜本｜ ｜
｜务｜ ｜人｜ ｜
｜特｜ ｜签｜ ｜
｜长｜ ｜字｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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｜发起单位人事部门意见 ｜
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｜ （盖章） 年 月 日 ｜
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1994年3月24日