刘某的行为应否认定为自首
　　　　　　　　　　　　　--自动投案后逃跑、再投案的行为是否自首

【案情】 2012年9月，公安机关以刘某涉嫌盗窃罪对其上网追逃，同年10月份，刘某投案自首，对其犯罪事实供认不讳，公安机关根据相关规定对其办理了取保候审。审查起诉阶段，刘某外逃不知去向，公安机关再次对其上网追逃，2013年1月份，刘某投案后被依法逮捕。
【分歧】 对于刘某的行为是否应构成自首，存在两种不同的观点，一种观点认为刘某在取保候审期间逃跑，后又主动归案，是本人意志下的主动行为，符合刑法第六十七条第一款“自动投案”的本质，应当认定为自首。另一种观点认为刘某在主动投案后又逃跑，违反了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条第一款第四项“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”的规定，不属于自首。
【评析】 由于现行法律对该类情形没有明确规定，理论界对此持不同观点，司法实务中对于法律的适用也存在分歧，判决结果不一。笔者认为此类情形不认定为自首为宜。
第一，我国刑法第六十七条第一款规定的一般自首对“犯罪后自动投案”的投案具有时间限制。此处的自动投案，应在犯罪后归案前，《解释》第一条第一款第一项对此做了明确规定:“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”另外，《解释》第一条第一款第四项还规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”因此，取保候审期间逃跑后又投案，属于归案后的行为，不能认定为 “自动投案”，此时自首的条件和可能性已丧失，自动投案后的再次逃跑，表明其主观上不愿接受法律的制裁。逃跑后的自动投案，应当视为对违反取保候审规定的补救行为，使其恢复到接受司法机关继续追究刑事责任的状态，所以不构成自动投案，也就不能认定为具有自首的情节。
第二，从立法层面来看，自首制度是为了鼓励嫌疑人主动归案，使案件及时侦破与审判、节约司法资源、提高诉讼效率。将取保候审期间逃跑又投案的认定为自首，虽然有利于打动犯罪嫌疑人的心理防线，可以督促逃跑的犯罪嫌疑人主动归案，对于提高办案效率、节约办案资源具有积极作用。但是从长期的司法效果来看，因为逃跑后只要随心所欲投案、就都能认定为自首，都可以从轻处罚，对于正在取保候审的嫌疑人而言，无疑助长了他们逃跑的意图。使得案件因为犯罪嫌疑人的逃跑无法及时结案，增加了司法成本，加大了取保候审制度对刑事诉讼活动的冲击，使案件久拖不决、也有损司法权威，整体上并不能节约司法资源、提高诉讼效率。
第三，从刑法基本原则来看，刑法的罪刑相适应原则要求在量刑方面体现法律的公正。司法实践中，如果对取保候审期间逃跑又主动投案的认定为自首，就会导致此种情形的犯罪嫌疑人量刑要比未逃跑的犯罪嫌疑人更轻，造成罪刑的不相适应。这种量刑失衡造成的法律漏洞，会诱导不具有自首条件的犯罪嫌疑人在取保候审期间主动逃跑，后又主动投案，博取自首情节。而具有自首情节的嫌疑人，认为取保候审期间即使逃跑还是不影响自首的认定，也会选择逃跑“避风头”后再投案。取保候审期间这一违反诉讼法律的行为，若能通过再次主动归案转化为自首的合法结果，这与刑法的平等适用原则、罪刑相适应原则大相径庭，在量刑上难于体现法律的公正。因此，将取保候审后偷跑、又主动投案的情形不认定为自首，作为一种酌定从轻量刑情节，方能体现刑法基本原则。
综上，刘某第一次主动投案、如实供述自己罪行的行为属于自首，但是其在取保候审期间逃跑后又主动投案的这一行为不再具有自动投案的条件，对其不宜再认定为自首。刘某也不符合特别自首的条件。但是可以根据刑法第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，对刘某如实供述自己盗窃犯罪事实的行为予以从轻处罚。

　　景县人民检察院 王永刚
　　公司清算是公司注销登记的前提，是公司在解散过程中了结公司债务，分配剩余财产，结束与公司有关的一切法律关系的一种法律行为。公司清算涉及众多利益群体，如果清算义务人不及时选任清算人（清算组）、启动清算程序，甚至借解散之机逃避债务，不仅将严重损害公司债权人利益，也将扰乱经济秩序。有鉴于此，清算义务人必须尽到善良管理人的注意义务，审慎的处理公司事务，否则要承担相应赔偿责任。

　　我国现行法律上没有“清算义务人”的概念，更没有明确清算义务人的范围，但将有限公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事纳入到清算义务人的范围，争议并不大。如《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。由此可见，当清算义务人非法注销登记时，其要承担责任是毫无疑问的，但责任大小、范围等问题仍不明确。

要确定赔偿责任大小、范围等问题,必须首先明确清算义务人承担责任的理论基础。

关于清算义务人承担责任的理论基础，学界主要有三种观点：(1)第三人侵害债权行为理论。公司解散后，清算义务人未及时履行清算义务，或具有恶意清算、虚假清算等不当清算情形时，不仅将导致公司财产贬值、毁损、流失，也将损害公司债权人合法利益。这种行为属于第三人侵害债权行为，清算义务人应据此承担损害赔偿责任。(2)法人人格否认理论，又称为“揭开公司面纱”理论、直索责任理论。公司在正式登记注销以前，仍然具有独立的法人资格，清算义务人的行为属于公司行为，产生的后果也应由公司承担。公司解散后，清算义务人本应尽到善良管理人的注意义务，及时履行清算义务。如果清算义务人利用股东责任的有限性以及清算程序，恶意损害公司债权人利益，应该否认公司的独立人格及股东的有限责任，责令清算义务人直接对债权人或社会公众直接负责。（３）清算责任理论。清算义务人未尽清算义务而给公司和债权人造成损失时，应当承担民事责任，这是法定义务向法律责任的转化。

上述三种观点中，笔者赞同法人人格否认理论，理由为：清算义务人作为公司一员，代表公司选任清算人、审查清算报告、启动清算程序等行为，该行为的法律后果应由公司承担。换句话讲，清算义务人不属于第三人，不应适用第三人侵害债权理论。同理，清算义务人未尽到清算义务造成的法律后果也应由公司承担，意味着清算责任理论也是不恰当的。根据公司法第二十条第三款之规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。清算义务人利用虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，意味着公司债权债务未加清理即被取消了独立法人资格，应属于利用清算程序逃避债务、故意损害债权人利益的行为。此时，否定法人的独立人格，责令清算义务人直接对债权人承担赔偿责任是合理的。

至于清算义务人承担赔偿责任的范围，理论界主要有三种观点：对公司债务承担全部赔偿责任；在公司财产受损失的范围内承担赔偿责任；以公司债权人受到的实际损失为限。

笔者认为，清算义务人赔偿范围不能一概而论，应对公司资产状况具体分析。总体来说，当公司净资产为正时，即资产大于负责，清算义务人对公司债务承担全部赔偿责任；当公司净资产为负时，应该以债权人受到的实际损失为限，否则，债权人将获得不当利益。这是因为否定公司独立的法人资格，实际上是让清算义务人替公司承担侵权责任，赔偿公司债权人受到的损失，自然应符合侵权法基本原则。

最后，关于公司净资产情况，应当由清算义务人举证证明。当因公司会计账簿丢失、会计混乱等无法证明公司净资产状况时，应当推定公司净资产为正，责令清算义务人全额承担公司债务，进而促使有限公司股东、股份有限公司控股股东、董事等清算义务人高度重视公司会计业务，并在履行清算义务时尽到善良管理人的注意义务。也许有人为，这将加大清算义务人的责任，与法人基本制度相背离。但从我国现实国情考虑，按照“乱世用重典”的原则，此举对遏制清算义务人利用清算程序逃避债务具有极大意义。就像最高法院在关于《公司法解释二》答记者问时强调的那样，“规定清算义务人该清算不清算要承担民事责任后，清算义务人会在借解散逃废债务和依法了解公司债务中进行权衡的，如果其仍然选择该清算不清算的，则说明其愿意承担这样的后果。因此，根本不用担心这样规定会损害清算义务人的合法权益”。而之所以将公司资产状况的证明责任分配给清算义务人，是因为清算义务人有遵守会计准则、保存会计账簿的义务，其对公司经营状况较为了解，证明公司资产状况也比较容易。加大清算义务人的举证责任，有利于规范清算义务人的日常经营行为，有助于建立一个健康、有序的法人退出机制，有利于经济秩序的稳定。

（作者单位：重庆市九龙坡区人民法院）