关于公布海关办理行政处罚案件过程中使用的法律文书格式

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关于公布海关办理行政处罚案件过程中使用的法律文书格式

海关总署


海关总署公告2007年第31号


关于公布海关办理行政处罚案件过程中使用的法律文书格式


根据《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》和《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》的规定,现将海关办理行政处罚案件过程中使用的法律文书格式(见附件)予以公布。

本公告自2007年7月1日起施行。

特此公告。



附件:1 附件:1-43



二○○七年六月二十八 日
办公厅

附件1
中华人民共和国 海关
案件移送函
(存根)
关 字[ ] 号
案件名称:
违法嫌疑人:
性别 年龄 证件名称及号码
法定代表人 证件名称及号码
住 址:
基本案情:



接受移送单位:
随附:

批准人:
填表人:
填表日期:


中华人民共和国 海关
案件移送函
(正本)
关 字[ ] 号
       :
根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第四条之规定,现将 一案移送你单位依法办理。
基本案情:


附:

移交人:



(印章)
年 月 日

中华人民共和国 海关
案件移送函
(回执)
关 字[ ] 号
      海关:
你关以 号《案件移送函》移送我单位的 一案已收到。
同时收到随附的

接收人:




(接受移送单位印章)
年 月 日




附件2
中华人民共和国 海关
同意回避申请决定书

     :
你(单位)要求我关工作人员 回避的申请收悉。经审查,具有《中华人民共和国海关法》第八十一条规定的应当回避的情形,根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第四十八条的规定,现同意你(单位)提出的申请,决定上述工作人员回避。
特此通知。




(印章)
年 月 日








附件3
中华人民共和国 海关
驳回回避申请决定书

     :
你(单位)要求我关工作人员 回避的申请收悉。经审查,不具有《中华人民共和国海关法》第八十一条规定的应当回避的情形,根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第四十八条的规定,决定驳回你(单位)提出的申请。
你(单位)对驳回回避申请有异议的,可以在收到本决定之日起3个工作日内向我关申请复核1次。
特此通知。




(印章)
年 月 日




附件4
中华人民共和国 海关
回避复核决定书(格式一)

     :
你(单位)不服我关驳回回避申请(申请我关工作人员
回避)的复核申请收悉。经复核,上述工作人员具有《中华人民共和国海关法》第八十一条规定的应当回避的情形,根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第四十八条和《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》第十一条的规定,现决定上述工作人员回避。
特此通知。




(印章)
年 月 日






中华人民共和国 海关
回避复核决定书(格式二)

     :
你(单位)不服我关驳回回避申请(申请我关工作人员
回避)的复核申请收悉。经复核,上述工作人员不具有《中华人民共和国海关法》第八十一条规定的应当回避的情形,根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第四十八条和《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》第十一条的规定,现决定:维持驳回回避申请的决定。
特此通知。




(印章)
年 月 日







附件5
中华人民共和国 海关
收集物证、书证清单
关 字[ ] 号
根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第四十四条之规定,收集下列物证原物、书证原件:
序号 名称 规格 数量/重量 特征 备注












(海关印章) 提供人签章:
年 月 日 年 月 日

经办关员签字: 、 见证人: 、
附件6
中华人民共和国 海关
准予顺延期限决定书
 关 字[ ] 号

你(单位)要求顺延期限的申请收悉。经审查,你(单位)耽误期限的事由属于以下第 项情形:
(一)不可抗拒事由;
(二) ;
根据《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》第十九条的规定,我关决定准予顺延期限,延期至 年 月 日。
特此通知。


(印章)
年 月 日


附件7
中华人民共和国 海关
不予顺延期限决定书
                 关 字[ ] 号

你(单位)要求顺延期限的申请收悉。经审查,你(单位)耽误期限事由不属于正当理由,根据《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》第十九条的规定,决定不予顺延期限。
如不服本决定,依照《中华人民共和国行政复议法》第九条、第十二条,《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条之规定,可自本决定书送达之日起60日内向 海关(海关总署)申请行政复议,或者自本决定书送达之日起3个月内,直接向 人民法院起诉。




(印章)
年  月 日 




附件8
中华人民共和国 海关
送达回证

受送达人:
代 理 人:
送达方式:
送达地点:
送达文书:

被送达人意见:


签收人: 年 月 日
送达人: 年 月 日
签收人非受送达人的,请注明与受送达人关系:
受送达人拒签情况:

见证人签字:

备注:邮寄送达的,被送达人或代理人收到有关文书后请填写此送达回证并寄回 海关,并请附签收人的身份证明复印件或代理委托书复印件;被送达人或代理人若为单位,请在签收人处加盖公章。
附件9
中华人民共和国 海关
公 告(格式一)
                  关 字[ ] 号
         :
我关于 年 月 日作出了     号行政处罚决定,决定 。该行政处罚决定书正本已于  年 月 日在我关公告栏内张贴,自本公告发布之日起满 即视为送达。
特此公告。




(印章)
年  月  日








中华人民共和国 海关
公 告(格式二)
                  关 字[ ] 号
我关于 年 月 日在 (地点)查获的下列货物(物品、违法所得、走私运输工具、特制设备),当事人不明。根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十二条第一款第(四)项的规定,现予以公告,请有关当事人于 年 月 日之前到我关办理海关手续,逾期我关将对下列货物(物品、违法所得、走私运输工具、特制设备)依法予以收缴。
序号 名 称 规格 数量或重量 特征 备注




特此公告。




(印章)
年  月  日

中华人民共和国 海关
公 告(格式三)
                  关 字[ ] 号
我关根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十二条第一款 项的规定,收缴了下列货物(物品、违法所得、走私运输工具、特制设备),并已依法制发了收缴清单( 关 字[ ] 号 )。现根据该《条例》第六十二条第二款的规定对收缴清单予以公告。
序号 名 称 规格 数量或重量 特征 备注




特此公告。




(印章)
年  月  日



附件10
中华人民共和国 海关
不予立案通知书
关 字[ ] 号

经审查,你(单位)向我关举报/移送/主动投案的违法线索属于以下第 项情形:
(一)没有违法事实;
(二)违法行为超过法律规定的处罚时效;
(三)其他依法不予立案的情形。
根据《中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定》第二十八条的规定,我关决定不予立案。
特此通知。




(印章)
年 月 日



附件11
中华人民共和国 海关
查问笔录(首页)
第 页共 页
时间 年 月 日 时 分至 年 月 日 时 分
地点
查问人 记录人
被查问人 出生日期
性别 民族 文化程度 籍贯/国籍
证件名称及号码
工作单位及职务
联系地址(电话)
问:









被查问人签字: (到场监护人签字: )
中华人民共和国 海关
查问笔录(续页)
第 页

















被查问人签字: (到场监护人签字: )

附件12
中华人民共和国 海关
询问笔录(首页)
第 页共 页
时间 年 月 日 时 分至 年 月 日 时 分
地点
询问人 记录人
被询问人 性别 年龄 籍贯/国籍
证件名称及号码
工作单位及职务
联系地址(电话)
问:











被询问人签字: (到场监护人签字: )
中华人民共和国 海关
询问笔录(续页)
第 页


















被询问人签字: (到场监护人签字: )
附件13
中华人民共和国 海关
检查记录(格式一)
关 字[ ] 号
根据《中华人民共和国海关法》第六条第(四)项的规定,海关于 年 月 日 时 分至 年 月 日 时 分,在 ,
对 进行了检查。
检查经过及情况:




被检查运输工具或场所负责人意见及签字:


关长:
年 月 日
经办关员签字:
见证人签字:
见证人联系地址(电话):
备注:
中华人民共和国 海关
检查记录(格式二)
关 字[ ] 号
根据《中华人民共和国海关法》第六条第( )项的规定,海关于 年 月 日 时 分至 年 月 日 时 分,在 ,
对 进行了检查。
检查经过及情况:





被检查运输工具或场所负责人(代理人)意见及签字:




年 月 日
经办关员签字:
见证人签字:
见证人联系地址(电话):
备注:
附件14
中华人民共和国 海关
查验记录
关 字[ ] 号
根据《中华人民共和国海关法》第六条第(一)项、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第三十六条的规定, 海关于 年 月 日 时 分至 年 月 日 时 分,在 ,对 进行了查验。
查验经过及情况:





收发货人/所有人(代理人)意见及签章:



年 月 日
经办关员签字:
见证人签字:
见证人联系地址(电话):
备注:
附件15
中华人民共和国 海关
检查人身记录
关 字[ ] 号
根据《中华人民共和国海关法》第六条第(四)项的规定,海关于 年 月 日 时 分至 年 月 _日 时 分对被检查人进行了人身检查。
被检查人姓名 性别 年龄 国籍/出生地
证件名称及号码 职业
住址
执行检查地点
协助检查人姓名及职业
检查经过及情况





被检查人对检查的意见


被检查人签字
经办关员签字
协助人签字
备注:
附件16
中华人民共和国 海关
提取样品记录

取样时间
取样地点
取样经过
当事人(代理人)签章
见证人签字
经办关员签字



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江苏省动物防疫条例

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会公告
第19号

  《江苏省动物防疫条例》已由江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2002年8月20日通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。

江苏省人民代表大会常务委员会

2002年8月20日


江苏省动物防疫条例

 第一章 总则

  第一条 为了预防、控制和扑灭动物疫病,促进养殖业发展,保护人体健康,根据《中华人民共和国动物防疫法》和有关法律、行政法规规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于在本省行政区域内的动物防疫活动。

  本条例所称动物,是指家畜家禽和人工饲养、合法捕获的其他动物。

  本条例所称动物防疫,包括动物疫病的预防、控制、扑灭和动物、动物产品的检疫。

  第三条 县级以上地方人民政府应当加强对动物防疫工作的领导,组织制定重大动物疫病防治规划和应急预案,做好动物防疫物资储备,组织、协调有关部门及时控制和扑灭疫情。

  动物防疫和动物防疫监督所需经费由各级财政纳入部门预算。

  第四条 县级以上地方人民政府畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫工作。

  县级以上地方人民政府所属的动物防疫监督机构实施动物防疫和动物防疫监督。动物防疫监督机构应当根据动物防疫监督工作需要,在乡 镇 和屠宰场 点 、肉类加工企业派出防疫监督人员。

  乡 镇 人民政府负责组织本辖区内动物疫病的预防、控制和扑灭工作。

  第五条 卫生、工商、质量技术监督、出入境检验检疫等部门应当按照各自的职责,协同做好动物防疫和动物防疫监督工作。

 第二章 动物疫病的预防、控制和扑灭

  第六条 动物饲养场、定点屠宰场 点 、动物交易市场和动物产品加工厂等单位,从事动物饲养、经营和动物产品生产、经营活动,应当符合国家规定的防疫条件。

  动物饲养场应当做好动物疫病的计划免疫工作,配置消毒、隔离设施设备,采用符合动物防疫要求的饲养制度和饲养方式。

  推进无规定动物疫病区建设,加强和完善动物防疫基础设施,逐步推广规模化、标准化饲养方式,提高动物疫病的预防、控制和扑灭水平。

  第七条 对严重危害养殖业生产和人体健康的动物疫病实行计划免疫制度,实施强制免疫。所需生物制品由省动物防疫监督机构统一组织,按照动物防疫计划逐级供应,其他任何单位和个人不得销售或者对外提供。

  畜牧兽医行政管理部门应当按照国家规定,制定动物疫病预防计划,报同级人民政府批准后实施。强制免疫的病种名录按国家和省畜牧兽医行政管理部门的规定执行。

  第八条 实施强制免疫后的猪、牛、羊、犬等动物,按照国家有关规定实行动物免疫标识制度。

  第九条 动物防疫监督机构应当健全动物疫情监测体系,并按照国家规定负责统一上报本辖区的动物疫情。

  第十条 任何单位和个人发现染疫或者疑似染疫的动物,应当立即向当地动物防疫监督机构报告。饲养、经营动物的单位和个人发现染疫或者疑似染疫动物的,应当监护好现场,不得转移、出售和屠宰染疫或者疑似染疫动物。

  动物防疫监督机构接到报告后,应当立即派员到现场,采集病料,调查疫源,实施诊断,并按照国家有关规定采取相应的防疫措施。

  疫情处理以县级以上动物防疫监督机构或者省畜牧兽医行政管理部门认定的高等院校和科研单位的实验机构出具的实验诊断报告为依据。国家另有规定的,从其规定。

  第十一条 发生一类动物疫病或者二类、三类动物疫病呈暴发性流行时,畜牧兽医行政管理部门应当立即派员到现场,划定疫点、疫区、受威胁区,并通知卫生部门。县级以上地方人民政府应当及时发布封锁令,并通报毗邻地区,同时组织有关部门采取紧急措施,迅速扑灭疫病。公安部门应当协助做好疫区封锁和强制扑杀工作,做好疫区安全保卫和治安管理。卫生部门应当加强对人畜共患疫病病人的诊疗、防疫和控制工作。

  第十二条 对封锁的疫点、疫区,应当采取下列措施:

  一 对染疫、病死动物及易感染的同群动物,进行扑杀、销毁或者作无害化处理;

  二 禁止易感染的动物、动物产品运出疫区以及易感染的动物进入疫区;

  三 对易感染的动物进行疫病普查、监测,并按照规定实施紧急免疫注射;

  四 疫点出入口和出入疫区的交通要道应当设置明显标志,配备消毒设施。对出入疫点、疫区的人员、运载工具和有关物品进行消毒;

  五 疫点、疫区内的动物运载工具、用具、圈舍、场地以及动物粪便、垫料、受污染的物品,应当作消毒等无害化处理;

  六 停止与疫情有关的动物屠宰和动物、动物产品的交易。

  封锁疫点、疫区所采取的措施应当符合环境保护要求。

  第十三条 受威胁区的当地人民政府应当组织有关单位和个人采取免疫接种、消毒等紧急预防措施。

  第十四条 疫点、疫区内染疫的动物被扑杀或者死亡后,经过对该疫病的一个潜伏期的监测,未再出现染疫动物的,经有权的畜牧兽医行政管理部门确认合格后,由原决定封锁的人民政府解除封锁,并通报毗邻地区,同时报上一级人民政府备案。

  第十五条 禁止出售、收购、加工染疫、病死和死因不明的动物。

  第十六条 运输动物、动物产品的装载工具等,在装前和卸后应当进行清扫、洗刷、消毒。

  禁止在运输途中抛弃染疫、病死动物、染疫动物产品、粪便、垫料和污物等。

  第十七条 为控制、扑灭重大动物疫情,经省人民政府批准设立的临时动物防疫监督检查站,应当配备检查、消毒等设施、设备,对无消毒证明运输动物、动物产品的车辆实施消毒、出证处理;对进入或者途经我省运输动物、动物产品的车辆,由首次检查的检查站对其消毒签章,其他检查站验章放行。检查站所需经费由市、县财政安排,省财政给予适当补助。公安、交通等部门应当协助做好动物运输的防疫监督检查工作。

  动物防疫监督检查站工作人员在执行任务时,应当持证上岗,查证验物,不得收取费用;发现有违反动物防疫管理规定行为的,由当地动物防疫监督机构依法处理。

  第十八条 实施强制免疫后的动物因发生疫情被扑杀的损失及处理费用,按照国家有关规定实行补贴。因饲养单位和个人拒绝实施强制免疫而发生疫情的,动物被扑杀的损失及处理费用,由饲养单位和个人承担。

 第三章 动物和动物产品的检疫

  第十九条 动物凭检疫证明配种、出售、屠宰、运输、参加展览、演出和比赛。动物产品凭检疫证明、验讫标志出售、加工和运输。对依法应当检疫的动物、动物产品,饲养、经营动物和生产、经营动物产品的单位和个人应当提前向当地动物防疫监督机构申报检疫。动物防疫监督机构接到申报后,对申报检疫动物的,应当在十二小时内派员到现场实施检疫;对申报检疫动物产品的,应当立即派员到现场检疫。

  对依法应当具有免疫标识而没有免疫标识的动物,不得离开饲养地,并由动物防疫监督机构实施免疫,所需费用由货主承担。

  第二十条 对生猪等动物应当实行定点屠宰,集中检疫。动物屠宰检疫由动物防疫监督机构实施。

  定点屠宰场 点 应当按照合理布局、有利流通、方便群众、便于检疫、管理的原则规划设置。

  非定点屠宰的生猪产品和未检疫或者检疫不合格的生猪产品不得进入市场交易;从事肉品销售、加工的单位和个人以及饭店、宾馆、集体伙食单位,不得采购、使用非定点屠宰的生猪产品。

  第二十一条 机关、企业、事业单位自养自宰自用的生猪等动物,由当地动物防疫监督机构负责检疫;未经检疫的,不得自宰自用。

  农民个人自宰自用的生猪等动物,屠宰前向当地动物防疫监督机构申请检疫的,动物防疫监督机构应当及时派员到现场检疫。

  第二十二条 经检疫合格的动物、动物产品,由动物防疫监督机构出具检疫证明,动物产品同时加盖或者加封验讫标志。

  在流通、屠宰、加工环节,经检疫不合格的动物、动物产品,由货主在动物检疫员监督下作防疫消毒和其他无害化处理;无法作无害化处理的,予以销毁,其损失及处理费用由畜 货 主承担。在饲养环节,经检疫不合格的动物,由当地人民政府组织有关部门作防疫消毒和其他无害化处理;无法作无害化处理的,予以销毁,扑杀补贴按照本条例第十八条规定执行。

  第二十三条 经检疫合格分割包装运输或者上市销售的动物产品,可以在当地动物防疫监督机构的监督下,在其包装袋、箱外封口处加封省动物防疫监督机构监制的检疫合格验讫标志。

  第二十四条 从省外引进种用动物及其精液、胚胎、种蛋的应当先到输入地动物防疫监督机构办理申报登记手续,并经输出地动物防疫监督机构检疫合格。引进的种用动物应当在输入地动物防疫监督机构的监督下,隔离观察饲养,合格后方可投入使用。

  第二十五条 动物防疫监督机构应当按照国家规定,对奶牛等商品乳用动物进行结核、布鲁氏菌等疫病检疫和处理。

  禁止出售或者收购未经动物防疫监督机构检疫或者检疫不合格动物的生乳。

 第四章 动物防疫监督

  第二十六条 动物防疫监督机构在执行监测、监督任务时,履行下列职责:

  一 对动物饲养、经营场所和动物产品生产、经营场所进行检查;

  二 对动物、动物产品采样、留验、抽检;

  三 对染疫、疑似染疫的动物和染疫的动物产品进行隔离、封存和处理;

  四 对与动物防疫活动有关的证明、合同、发票、账册等资料进行查阅、复制、拍摄、登记保存;

  五 法律、法规和规章规定的其他职权。

  动物防疫监督工作人员执行监测、监督任务时,应当出示执法证件,有关单位和个人应当予以支持、配合,不得阻挠、拒绝。

  第二十七条 从事动物疾病诊断、治疗和动物阉割等动物诊疗活动的,必须取得动物诊疗许可证。申领动物诊疗许可证应当具备下列条件:

  一 有与动物诊疗规模相适应的专业技术人员,专业技术人员应当具有兽医专业大专以上学历并从事动物诊疗助理工作两年以上,或者有兽医师以上职称,或者长期从事动物疫病防治工作并取得动物疫病防治员中级以上的职业资格;

  二 有固定的与动物诊疗活动相适应的诊疗室和兽药房;

  三 有保定、手术、消毒、冷藏、常规化验及无害化处理等动物诊疗设施。

  申领动物诊疗许可证应当向县级畜牧兽医行政管理部门提出,由设区的市畜牧兽医行政管理部门审核同意后核发,并报省畜牧兽医行政管理部门备案。

  动物诊疗许可证由省畜牧兽医行政管理部门统一印制。

  动物诊疗许可证每三年审核一次。未经审核或者审核不合格的,不得从事动物诊疗活动。

  第二十八条 免疫标识和检疫证、章、标志的格式和管理,按照国家和省畜牧兽医行政管理部门的规定执行。

  任何单位和个人不得转让、出借、借用、涂改、伪造免疫标识和检疫证、章、标志,不得使用伪造的免疫标识和检疫证、章、标志。

 第五章 法律责任

  第二十九条 违反本条例第六条第一款规定,从事动物饲养、经营和动物产品生产、经营活动的单位 宾馆、饭店除外 的动物防疫条件不符合规定的,由动物防疫监督机构给以警告,责令改正;拒不改正的,并处一万元以上三万元以下罚款。对宾馆、饭店的违法行为,由卫生部门依照食品卫生法查处。

  第三十条 违反本条例第七条第一款规定,擅自销售、对外提供实施强制免疫所需生物制品的,由动物防疫监督机构责令改正,没收违法所得和生物制品,可以并处二千元以上二万元以下罚款。

 第三十一条 违反本条例第十五条规定,出售、收购、加工染疫、病死和死因不明动物的,由动物防疫监督机构责令停止违法行为,没收未售出的动物、动物产品,采取有效措施收回已售出的动物、动物产品,进行无害化处理,处以违法货值 包括已售出和未售出的动物、动物产品货值 一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十二条 违反本条例第十九条第一款规定,经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的,由动物防疫监督机构责令停止经营,没收违法所得,对动物、动物产品依法补检,并依照本条例第二十二条第二款的规定办理;对拒绝补检的,处以五百元以上五千元以下的罚款;对具有检疫证明但证物不符的,可以处一千元以上五千元以下罚款。

  违反本条例第十九条第二款规定,对依法应当具有免疫标识而没有免疫标识的动物,进入流通、屠宰等环节的,由动物防疫监督机构依法补检,并处五百元以上三千元以下的罚款。

  第三十三条 饲养场 户 拒绝接受对奶牛等商品乳用动物进行结核、布鲁氏菌等疫病检疫的,由动物防疫监督机构责令改正,可以处三千元以上三万元以下罚款。

  第三十四条 违反本条例第二十七条第一款规定,未取得动物诊疗许可证擅自从事动物诊疗活动的,由畜牧兽医行政管理部门责令改正,没收违法所得和诊疗物品,可以并处一千元以上一万元以下罚款。

  第三十五条 违反本条例第二十八条第二款规定,转让、出借、借用、涂改、伪造免疫标识或者使用伪造的免疫标识的,由动物防疫监督机构没收违法所得,收缴免疫标识,可以并处二百元以上二千元以下罚款;出借、借用检疫证、章、标志的,收缴检疫证、章、标志,并处以一千元以上五千元以下的罚款;转让、涂改、伪造检疫证、章、标志的,按照《动物防疫法》第五十一条的规定处罚。

  第三十六条 动物防疫监督机构的工作人员违反本条例规定,有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管机关给予记过或者撤销相应资格的处分;情节严重的,给予开除的处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  一 未按照规定实施计划免疫和消毒的;

  二 采购、供应、出售、使用过期或者伪劣疫苗的;

  三 隐瞒或者延误疫情报告的;

  四 对检疫合格的动物、动物产品不出具检疫证明、不加盖或者加封验讫标志的;

  五 对未经检疫或者检疫不合格的动物、动物产品出具检疫证明、加盖或者加封验讫标志的;

  六 违反规定程序实施检疫的;

  七 非法使用免疫标识和检疫证、章、标志的;

  八 具有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。

  第三十七条 违反本条例其他规定,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

 第六章 附则

  第三十八条 本条例自2002年10月1日起施行。

《物权法》的实施-律师面临的机遇与挑战

樊斌杰


市场经济下的财产权包括物权、债权、知识产权和股权等四大权利。从我国现行立法看,债权已有《民法通则》与《合同法》规范和保护;知识产权已有《著作权法》、《专利法》和《商标法》规范和保护;股权已有《公司法》和《证券法》规范和保护。可作为民事基本法和主要财产法之一的物权法律制度和保护规则一直处于大陆地区各地以及各级自行规定的混乱局面。《物权法》的颁布和实施,结束了这种混乱局面,并对物权制度的统一,物权的取得和利用,以及各个主体权利的保护和交易安全的保护均可发挥重要的作用。从司法实践来看,《物权法》的颁布和实施对律师业务定会产生重要影响。律师作为维护法律正确实施的市场主体,对《物权法》的立法目的的实现具有巨大的推动力。而《物权法》的立法目的的实现也需要这一主体所具有的专业知识、专业经验、以及勤勉审慎和为法律而斗争的精神。本文拟就《物权法》颁布实施对律师业务的影响及对策予以探析,并求教于同仁。 一、《物权法》颁布后物权法律制度的主要变化 《物权法》颁布前,我国的物权法律制度及相关规定散见于各种不同效力等级的法律规范这中,许多物权法的相关制度没有相应的规定。物权法散乱,缺乏系统性、完整性。这种现象,在司法实践中对于物权法律制度的准确运用产生了不小的障碍。我们律师在《物权法》实施后,为准确运用物权法律制度,应当对《物权法》颁布前的物权法律制度与《物权法》规定的物权法律法律制度相比较,重点注意所发生的一些主要变化。 (一)物权法统一了大陆地区的物权基本制度 1.《物权法》确立了物权制度的基本原则,包括:平等保护原则(第4条)、物权法定原则(第5条)、公示公信原则(第6条)、公序良俗原则(第7条)。 2.《物权法》确立了物权得丧变更的方式 (1) 物权取得和变动的一般方式。不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付(第6条)。  ①不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记(第9条)。 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力(第14条)。 ②动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外(第23条)。 (2)特别方式 ①土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立(第127条第1款)。 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人(第129条)。 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记 ;未经登记,不得对抗善意第三人(第185条)。 ②船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人(第24条)。 以本法第180条第1款第4项、第5项、第6项规定的财产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人(第188条)。 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立 ;未经登记,不得对抗善意第三人。物权法依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人(第189条)。 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同……没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立(第224条)。 以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立(第226条第1款)。 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立(第227条第1款)。 以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立(第228条)。 (3)非依法律行为取得物权的特别规定 ①因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力(第28条)。 ②因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力(第29条)。 ③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力(第30条)。 但需要特别注意的是,依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力(第31条),但处分合同仍然具有债权效力。 3.《物权法》规定了物权的三大类型,包括所有权、用益物权与担保物权。同时《物权法》也规定了上述三大物权类型各包含的具体物权类型。所有权包含了国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、共有、相邻关系。用益物权则包含土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。担保物权包含抵押权、质权(动产质权和权利质权)和留置权。 (二)《物权法》弥补了原来法律规定中缺漏的物权制度 1.物权取得和变动的公示制度(第6条)。 2.非依法律行为取得物权的几种特别情形(第28至30条)。 3.物权的征收征用制度(第42条、第44条、第121条)。 4.物上请求权制度(第32条至36条)。 5.建筑物区分所有权制度(第2编第6章)。 6.善意取得制度(第106条、第108条)。 7.地役权制度(第3编第14章)。 8.占有制度(第5编)。 (三)《物权法》修正了原有法律中错误或不当的规定 1.《物权法》规定了不动产统一登记制度,改变了以往的分散登记做法(第10条)。 2.《物权法》限制了登记机构滥用权力的典型做法(第13条、第22条)。 3.《物权法》变更了业主决定重大事项的决策条件(第76条)。 4.《物权法》明确了债权合同效力与物权效力的关系(第15条)。 5《物权法》更改了担保中物保与人保的关系(第176条)。 6《物权法》更改了股权质押的登记机构(第226条)。 (四)物权法完善了原来粗疏的规范 1.《物权法》厘清了登记簿与不动产权属证书的关系(第16、17条)。 2.《物权法》明确了国家所有权的特殊保护(第9条第2款、第45条至第56条)。 3.《物权法》明确了国有所有权的行使主体(第45第2款条)。 4.《物权法》完善了集体重要财产的管理原则和处分程序(第59至61条)。 5.《物权法》补充了关于私人所有权的规定(第64至66条)。 6.《物权法》补充了相邻关系的常见情形和依照习惯处理的原则(第2编第7章)。 7.《物权法》增加了可以分割共有物的情形等(第99条)。 8.《物权法》增加了遗失物、漂流物、埋藏物和隐藏物的规定(第109至第114条)。 9.《物权法》增加了国有农用地承包参照集体土地承包经营权的规定(第134条)。 10.《物权法》增加了建设用地使用权分层设立的规定(第136条)。 11.《物权法》增加了可以抵押的财产类型和质押的权利类型(第180条、第223条)。 12.《物权法》增加了浮动抵押和最高额抵押的规则,确立了最高额质权类型(第181条、第4编第16章第2节、第222条)。 13.《物权法》扩大了留置权的适用范围,明确了留置权、质权和抵押权的顺序(第4编第18章)。 二、《物权法》的颁布实施对律师业务的影响与对策   (一)《物权法》确立的物权新制度扩展了律师的业务范围 《物权法》确立了不动产的异议登记、预告登记、建筑物区分所有权、(分层设立)建设用地使用权、地役权和应收账款质押权制度。这此制度为律师扩展业务范围提供了机遇。律师可利用这些制度为当事人完成相应交易提供帮助。   (二)为正确实施《物权法》,律师应尽快形成物权观念、充实物权法律知识   物权法是民事基本法律,但是在过去很长时期内都没有成为一个主要法学学科。其内容,许多律师并没有了解和学习,没有树立物权与债权、知识产权和股权四权分立的财产权观念。许多律师常常缺乏专门的物权法知识,对于物权法学科的基础理论、体系、主要制度及内在的逻辑关系,没有基本概念,甚至一知半解。 《物权法》的颁布,要求律师补修物权法这一课,弥补物权法理论知识的不足,填补其知识结构的缺陷。否则,律师将面临业务上失职,并导致损失赔偿之风险。 (三) 在《物权法》的实施中律师应尽快抛弃某些现有的经验,积累新的经验 《物权法》颁布前,虽然没有统一的物权法,但是我国大陆地区还是存有大量物权法律规范。由于这些规范制定的主体不一,制定的理论依据和法律依据不同,制定的历史时期各异。这些规范的地位与效力差异大,彼此之间缺乏体系性,并出现相互冲突与明显错误及不当的现象。由于规范的残缺,律师依赖这些规范执业所积累的经验必不可靠。《物权法》的颁布实施,将改变前列现象。律师应依照明确的规范来判断物权的归属、设计利用物的恰当形式、选择最经济而有效的方式保护当事人的物权并帮助其完成交易。
(四)《物权法》有许多规定比较原则,需要进一步立法或解释才能有效实施 尽管《物权法》规定了统一的物权法律制度,但《物权法》也只是一部物权基本法,仅规定了物权的基本原则和基本制度。由于《物权法》的规定比较原则,律师利用物权法将会存在一定的困难,由此需要律师积极参与并推进相关立法或解释的出台,以体现律师的意见和需要。例如,《物权法》第59条第1款规定“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。”该款规定了农民集体所有权主体是本集体成员。关于何为本集体成员?本集体成员资格如何确认?由谁确认?物权法没有规定。这一问题,律师可利用自身行业的优势及便利,向立法机构或司法机关提出意见或建议,通过司法解释或者立法来解决这一问题。 三、《物权法》中物权法律制度对律师业务的影响及对策 (一)《物权法》的强制性规范与物权法定原则 《物权法》的主要规范属于强制性规范。物权的取得、行使务必依法而行,不能简化或回避,否则不能产生预期的结果。物权法虽存有任意性规范,但鉴于与其他条款的密彻关联,亦有适用范围之要求,不能完全自由。 《物权法》规定了物权法定原则。物权法定是指物权的种类和内容由法律规定。物权种类包含三大物权类型中的各种具体的物权类型。内容既指权利和义务,又包括取得物权的程序性要求和物权行使与处置时的限制性要求。 物权法定原则的确立以及物权法的强制性规范,要求律师改变原有的私权自治、契约自由的单纯观念,切实把握《物权法》的全部规范,通晓《物权法》的全貌与其具体制度安排,同时对于涉及的物权交易业务需要更加谨慎,否则,就有可能出现错漏、冲突的风险。 (二)物权变动的公示方法与异议登记、预告登记制度 《物权法》明确物权的变动以公示为必要条件,不动产以登记、动产以交付为公示方法。 《物权法》增加了登记的类型,包括更正登记、异议登记和预告登记。而预告登记适用于任何与物权变动有关的协议,包括商品房预售、抵押。《物权法》规定了登记机构的职责,限制了登记机构滥用权利的行为。而且,登记出现错误时,登记机构要承担赔偿责任。登记资料可以更容易被查询和复制,但是涉及商业秘密和个人隐私的部分将会受到限制。动产的物权变动以交付为一般规则,但是,可以基于先行占有、占有改定和替代交付等方法取得实际交付的效果。 此外,《物权法》规定了四种情形之下无须公示,也发生物权变动的效力,即法律文书生效时、征收没收决定书生效时、继承或受遗赠开始时、合法建造或拆除房屋等事实行为成就时。 《物权法》上述新增加的内容,是《物权法》中最具实践性的部分,也是律师执业中涉及最多的内容。这些新增加的内容,一方面扩展并充实了律师的业务内容,另一方面也将保障律师业务的顺利有效进行,而且还会减少律师执业的风险。 (三)关于建筑物区分所有权 《物权法》对区分所有建筑物的区划内的争议物的归属,确立了判断规则。 此外,《物权法》还有其他变化,比如,关于业主共同决定的事项中,需要三分之二以上绝对多数同意的事项只保留两项,即筹集和使用建筑物及附属设施的维修资金,改建、重建建筑物及其附属设施,其他事项无须绝对多数同意。又如,业主将住宅改变为经营性用房的,要遵守法律法规和管理规约,并且要取得有利害关系的业主同意,利害关系较为抽象,要根据改变后的具体用途和使用方法来划定影响的业主范围和判断利害关系人。再如,建筑物及其附属设施的管理服务和维护的费用、共有物分配和经营产生的收益的分配等,都可以由规约约定,没有约定的就按照各自的面积比例分担或分配
《物权法》确立区分所有权制度,从根本上为区分所有建筑物的利用与管理提供了主要规则,这一安排为律师处理类似居住小区的建筑物的利用、管理与纠纷问题提供了全国统一的法律依据。 (四)关于善意取得 善意取得制度是保护交易安全的必要措施,《物权法》规定了三个必备条件: (1)受让人需是善意的。善意是指自己不知道且不应当知道对方无权处分。 (2)以合理的价格转让合理。合理意指该价格的生成与交易,符合当时的市场环境和交易方式与条件。 (3)应当登记的已经办理并完成登记,无须登记的已经交付 善意取得制度规定于所有权取得的特别规定一章中,适用于所有权的取得,但是,其他用益物权和担保物权的取得也可以适用该善意制度。
善意取得在过去的司法实践中已经确立,但其具体适用条件一直模糊不清,律师在业务中也难以操作。物权法明确了善意取得的具体适用条件,要求律师严格依照该条件审查并判断某一交易的合法性,以及交易的前提是否具备、交易结果是否有效。 (五)用益物权的种类 《物权法》规定了四类主要的用益物权:土地承包经营权、建设建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。同时也承认了海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权的用益物权性质。在土地使用权中,分为国有建设用地使用权、国有农地使用权、国有土地承包经营权、国有林地使用权,以及集体建设用地使用权、宅基地使用权、集体土地承包经营权和四荒地承包经营权。 《物权法》规定,建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。即一块土地可以被分成多个空间出让,可以在任意纵向高度和深度在横向的任何四至设立。该空间有无地表,不影响使用权的设立和取得。
《物权法》将用益物权的种类明确了,律师就要依照物权法律规则利用和处置各类物权。土地作为最主要的物,其利用方式已大大扩展。律师为客户利用土地的需要,可以通过不同的权利设立方式来实现。但设立空间建设用地使用权应注意:设立空间建设用地使用权应明确有权设立此权利的主体是土地所有权人;设立空间建设用地使用权须以合同形式;设立空间建设用地使用权须物权登记;设立空间建设用地使用权不得影响其他用益物权人的利益。
(六)动产抵押、应收账款质押与留置权 《物权法》对于现行担保物权类型进行了扩展,对动产抵押与留置权的适用范围予以了扩大。动产抵押与经营者的其他主要不动产、准不动产和知识产权的抵押或质押相结合,可以产生以经营者全部财产担保的效果,加上登记制度的明确,将较大地促进融资。留置权的适用的主债权范围扩大至不论经营者之间是何种关系,只要合法取得对方的物又享有合法的债权即可。 应收账款质押,是指指债权人将其对债务人的应收债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。《物权法》中明确规定应收账款质押制度,有利于解决中小企业融资难的问题。但是对于涉及该应收账款的关系人或债权人而言,又是一个负担。由此,一方面要求律师善于利用该种方式为客户取得融资利益,另一方面又要求律师时刻防范经营者可能质押时其经济能力的减弱,或者以此转移收益、逃避债务的可能。 (七)占有保护与物权的保护 占有是对于物的事实上的管领和支配。对于有权占有,物权人可以依法行使物权请求权,非物权占有人可以按照其约定行使权利。对于无权占有,《物权法》也赋予占有人请求权,可以主张返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、损害赔偿等。这是稳定物权秩序需要的安排,是一种对物的保护的临时性措施。 物权请求权、占有请求权和债权请求权是保护物的权利的三种方式,在某些情形下,面临三种权利竟合的可能,三种方式各有要求和利弊。律师需要熟悉这三种请求权的适用条件,结合案件的具体情景以及当事人的目的,审慎选择和利用。 综上所述,《物权法》的颁布与实施,对律师执业既是机遇,也是挑战。只有认真学习《物权法》、熟知《物权法》规定,才能不断推进《物权法》整个体系的完善,更好地维护当事人的权益。


(江西东太律师事务所:樊斌杰)