论商业银行法律规避型创新

闫 海
（西南政法大学研究生部 重庆 邮编400031）

【内容提要】本文尝试从法律规避角度为商业银行的金融创新提供崭新思路，文章首先借助经济学和法学的研究工具对法律规避型创新进行理论探讨；然后剖析了美国70年代以来在利率、分支机构、分业经营三个领域的法律规避型创新实践；最后对我国目前普遍关注的金融资产管理公司和金融集团问题从规避创新视角予以深度阐释。
【关键词】商业银行 法律规避 金融创新

俗谚云：“强龙不压地头蛇”，然而面对进入WTO的竞争与挑战，中国金融业尤其各商业银行并不由于自身丰富本土资源、服务网络优势而轻松几许。“狼来了”，怎么办?政府旨在提升商业银行竞争力的若干政策相继出台，诸如发行特种国债充实资本金，剥离不良信贷资产，股份制改组以及上市等等，但是如何缩短与外资银行之间创新差距的措施不多，因为行政手段在该问题上是束手无策的。本文与大量关于金融产品、金融市场、金融组织结构等技术层面研究不同，尝试为商业银行的金融创新规划一个新思路——法律规避型创新。
一、 法律规避型金融创新的经济学与法学理论基础
“创新”（Innovation）这一概念，最早是美籍奥地利经济学家熊彼特（Joseph·Alois·Schumpeter，1883——1950）于1912年出版《经济发展理论》（the Theory of Economic Development）一书中首先提出。熊彼特观点，所谓创新，就是建立一种新生产函数，即企业家将一种从来没有过的生产要素和生产条件的“新组合”引入到社会生产体系的活动，“新组合”包涵以下内容：⑴引进新产品；⑵引用新技术；⑶开辟新市场；⑷控制原材料供应新来源；⑸实现企业的新组合。①熊彼特认为创新是理解资本主义体系以及发展的核心概念，创新是经济发展的过程，也是经济发展的原因，更是经济发展的本质。上述创新理论，在上世纪50年代引起广泛的重视，并首先应用于工业领域，技术创新成为一个流行词语。发韧于70年代西方经济发达国家的金融创新浪潮，促使传统金融业发生深刻变革，金融创新（Financial Innovation）的概念应运而生，面对眼花缭乱的新的金融工具、金融方式、金融技术、金融机构、金融市场及金融衍生产品，西方学者从不同角度探求金融创新原始动力，形成诸学派的创新诱因理论，而西尔柏（W·L·Silber）的约束诱导金融创新理论、希克斯（J·R·Hicks）和涅汉斯（J·Niehans）的交易成本创新理论、戴维斯（S·Davies）和塞拉（R·Silla）的制度学派创新理论以及凯恩（E·J·Kane）的规避型创新理论影响较大。②
上述创新理论都不同程度触及金融监管与金融创新的互动性，凯恩理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐形税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。金融机构对各种规章的适应能力较强，因为需求增长会促进货币供给，扩大货币供给的过程可以采取许多“替代品”的形式完成，但是当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样管制又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”（Regulation Dialectic）。
法律学者对“法律规避”问题，基于不同的法系理念而持有不一致的态度，普通法系赋予规避者较大的自由空间，“非法律明文禁止的都是允许的”，因此英、美等国是金融创新的主要策源地；相反，大陆法系仅在国际私法以及税法的避税问题上进行探讨，而且相当学者认为法律规避是一种法律欺诈，所谓“欺诈使一切归于无效”，对之持否定观点。在我国“依法治国，建立社会主义法治国家”的渐成共识下，法律规避问题似乎不合适宜，仅有朱苏力学者从民间法与国家法冲突③，以及法律规避在社会转型阶段的制度创新作用的角度④给予肯定性的论证，笔者认为金融领域的法律规避型创新具有以下合理性：
（一）法律规避型创新是对法律弊端的调适。任何法律不应以“良法”或“恶法”作以简单评价，因为法律利弊可视为一枚铜板的两面，所谓“有光的地方，就有阴影”。法律存在且不限于以下缺陷：⑴守成倾向，即法律是一种不可朝令夕改的规则体系；⑵法律规范框架中固有的刚性因素，法律具有地一致性与普遍性使解决个别案件面临困难；⑶规范的控制和约束的扩张性。⑤宽容对待法律规避创新是矫正法律自身负面影响有效途径之一:例如，法律规避型创新是在发展变化客观环境中对稳定的法律制度的新解释或修正,使之在动与静、保守与变革、僵化与无常的彼此力量之间谋求和谐统一；法律规避型创新给予资质相异的个体在法律的原则性下进行不同回应，获取适己所需自由空间；法律规避型创新是对法律控制的反作用，法律的约束限制愈大，个体进行法律规避创新的动机也愈强，总之法律不能尽善尽美的客观存在，是规避型创新存在的合理依据之一。
（二）法律规避型创新促使金融监管优化。凯恩理论认为金融监管当局和金融机构好似跷跷板做游戏的两方，它们不断彼此适应和作用。管制的理由不外公共产品、外部性、信息偏在等市场失灵，然而管制固化形成特定利益集团，也不可避免引致管制失灵，既限制竞争、减损效率和剥削消费者选择机会等，而规避监管则可以打破旧利益分配格局，从而抛弃原管制不合理部分，继承其合理成分，增添新内容产生新管制，再管制实质上是对原管制的否定之否定。该认识也适用于金融领域，我国金融监管内容强调合规性，即金融业务经营是否符合政策和法律法规，但在金融市场逐渐开放，金融业务日趋复杂，竞争日趋激烈的形势下，势必向风险性监管转变，即观察金融机构的经营管理及其业务活动是否在合理风险范围之内，确认经营风险所在，并督促金融机构控制风险。风险性监管为金融机构实施规避型创新提供良好的外部环境，也将与之相适应的不断完善。
（三）法律规避型创新提升银行业的经营竞争力。在我国旧体制下银行业务可以用存、贷、转予以简单概括，但随着社会主义市场经济改革深入，证券、保险、信托等逐步构成对银行业的全面挑战，这也与世界金融业发展趋势是相符的，商业银行只有不断发展新业务，开辟新增长点，才能立于不败，其过程中也必然伴随突破旧框架束缚的法律规避性创新，我国《商业银行法》第四条规定商业银行自主经营、自担风险、自负盈亏和自我约束，商业银行应以市场为中心，在经济利益内在驱动下，在竞争中求得生存发展，以法律规避型创新的方式不断在更高层次实现盈利性、安全性、流动性的平衡。在此应强调，帐外经营，变相拆借资金等违规活动绝不是法律规避型创新，不突破法律秩序性要求是其底线，实现商业银行在法律框架下利润最大化追求是其内容。
二、 美国银行业的法律规避型创新实践
美国银行业在世界金融体系中占据重要地位，在过去四十余年的竞争中，进行了金融工具、金融技术、金融体制等大规模创新，其中某些创新成果现在或将来会被我国商业银行广泛应用，因此针对美国若干案例的剖析，可加深对法律规避型创新的认识与理解。
美国金融从自由走向全面管制是以经济大萧条时期（1929—1933）为分水岭，尽管1864年《国民银行法》（The National Bank Act）以及1913年《联邦储备法》（The Federal Reserve Act）授予了联邦政府一定的监管职责，但截至20年代后期美国金融制度基本上是自由竞争而不受管制，因此不存在规避监管的金融创新动机与实践。1929年一直牛气冲天的华尔街股市暴跌，并引出全球范围的多米诺骨牌效应，至1933年美国已有9000家银行破产，整个金融业瘫痪。检讨经验教训，人们普遍认为华尔街应对这场灾难负责，于是以《1933银行法》（The Bank Act Of 1933）为代表限制银行经营法律相继出台，到70年代构成全面监管法律体系，相应地法律规避型创新随之出现，形成金融自由化的浪潮，80年代后至今美国顺应潮流又放松监管，笔者在此仅从以下三方面对美国金融监管与规避型创新之间博奕进行择要分析：
（一）对利率限制的规避型创新。《1933银行法》授权美联储理事会对其会员银行利息率制定最高限，并规定商业银行不准对活期存款支付利息，其后《联邦储备系统Q条例》（Regulation Q）进一步予以明确，1935年立法将Q条例扩大到非会员银行机构，1966年通过利率管制法进一步将该限制扩大到所有金融储蓄机构。⑥由于1933—1978年间利率较低，存款人的机会成本小，银行等存款机构仍保持较稳定资金来源。但70年代末名义利率大幅度上升，以致商业银行和储蓄机构存款大量流失，即“脱媒”（disintermediation）。同时一些投资银行设计了能提供安全和高收益的投资以及享有开支票便利的货币市场共同基金（Money Market Mutual Funds，MMMFs），引发银行业危机，为了争取存款，存款机构创设种种规避管制的方法：例如商业银行通过银行持股公司大量发行商业票据（Commercial Paper，CP）；商业银行发行具有固定期限和一定利率，并且可以在二级市场流通的存款证（Certificate Of Deposit，CDs）；储蓄机构开发一种创新工具——可转让支付命令（the Negotiable Order of Withdraw，NOW）帐户以及类似的超级可转让支付命令（Super Nows）；存款机构在电话转帐服务基础上开办将活期帐户与储蓄帐户相结和的，针对个人的自动转帐帐户（Automatic Transfer Service Account，Ats）与针对工商企业的Sweep Account；此外与MMMFs性质类似并与其直接竞争的货币市场存款帐户（Money Market Deposit Account， MMDAs）等，大量规避利率管制的金融创新由量变积累到质变，1980年国会通过《对存款机构放宽管制与货币控制法》，从而开始分阶段取消Q条例对活期存款和储蓄存款利率限制，1986年3月存款利率的最高限制解除。
（二）对分业经营的规避型创新。基于大萧条是商业银行在证券市场投机而引起的认识，《1933银行法》第16、20、21和31条确立商业银行和投资银行分业经营的原则，规定投资银行不再接受存款或设立收存款的分支机构，商业银行除可以进行政府债券投资以及用自有资金和盈余的10%购买等级较高股票和债券外，不能经营长期的证券投资，不得代理证券发行、包销、分销和经纪等业务，这些条款被单独称为《格拉斯—斯蒂格尔法》或称“格拉斯——斯蒂格尔墙”（Glass—Steggall Wall）。⑦70年代开始，人们开始对银证分业经营进行反思，认识到其实质是由政府支持的金融服务业市场分割协议，而且金融自由化浪潮对银行业务发生地显著影响以及来自外国银行从事综合经营的挑战，促使美国金融业竞相采用创新手段规避管制，进行证券、保险、信托和银行的交叉经营，其内容即包括投资银行通过以上介绍的MMMFs进入商业银行业务领域的金融工具创新，也有银行持股公司形式的金融机构创新。银行持股公司是指这样一类公司，它们直接或间接拥有、控制一家或多家银行25%以上的投票权或控制该银行董事会选举并对银行经营决策施加决定性影响，根据《银行持股公司法》银行持股公司获准在其他行业设立与银行业务有“密切联系”的子公司，如财务公司、信用卡公司、证券信托公司等。虽然法律上持股公司拥有银行，但实际上持股公司是由银行建立，并受银行操纵的一种组织，仅为满足《格拉斯—斯蒂格尔法》规定的设立 “防火墙”（Firewall），规避法律的银行持股公司逐渐成为美国银行业主要组织形式，几乎所有大银行都归属银行持股公司，格拉斯——斯蒂格尔墙摇摇欲坠，1999年国会通过《金融现代化法案》结束了1933年银行法和1956银行持股公司关于分业经营的限制。
（三）规避银行业务地域限制的创新。1927年《麦克菲登法》（Mcfadden Act）限制银行跨行设立分支机构，形成美国特色的单一银行制，其结果正如美国纽约克肯塞咨询公司金融分析家洛威尔·希莱思所说：“美国银行在全球金融巨人中只是侏儒，虽然我们有最大的金融经济，但我们只有最小的银行。”因此美国银行业为突破地域限制，形成多种金融创新，最有趣的是围绕自动柜员机（ATM）以及销售终端（POS）的法律争议，货币监理署和法院先后判定ATM和POS机不是《麦克菲登法》第36条下的分支机构。⑧于是银行业通过ATM的设立实质跨区域经营的分支机构，增强银行竞争力，也削弱了限制设立分支机构的法律效果，并且利用1956年、1966年《银行持股法》对银行的定义，设立多种经营形式的机构，例如非银行持股公司的分支机构、货款洽谈处、非银行的银行、国际银行业务分支机构、信用卡业务、对失败机构的跨行业兼并和存款人代理等打破跨行设立分支机构，80年代的立法尽管尚未明确解除跨州设立分支机构限制，但实际上有关规定在执行中已经放弃，1994法律取消关于跨州设立分支行的限制。
三、 我国商业银行法律规避型创新分析
我国社会主义市场经济的银行法律体系虽然刚刚建立，但迅速发展地经济现实以及WTO竞争环境作用，使某些法律规范形成制度障碍，压抑了商业银行的进一步发展，正如上述理论与实践证明规避型创新必然会产生。但与各国商业银行内在驱动型创新不同，我国创新类型是政府指导，即在政府推动或引导下，商业银行规避银行法若干不适形成的金融创新，笔者在此对近期争议较大的金融资产管理公司和金融集团两种规避性创新进行深度分析：
㈠资产管理公司（Asset Management Corporation，AMC），从1999年4月至今信达、长城、华融、东方四大金融资产管理公司先后成立，对此金融界、法律界给予广泛的关注，尤其“债转股”政策争议较大，一些学者担忧这会成为国有企业的“免费午餐”。笔者认为AMC实际是在银行法律体系下商业银行债务重组手段的规避型创新，我国国有银行不良贷款比例过高，据估计约25%，各别商业银行更高，在世界银行业中不良贷款比例排名居于前列，其形成原因是多方面，但政策性和历史性的因素是主要的，因此政府有责任在加入WTO之前降低其不良贷款比例，以增强其竞争力，化解金融风险。债务重组是解决问题有效途径，然而债务重组方式除核销本金、豁免利息等债务减让之外，诸如债权转股化、资产清偿债务以及证券化等都与《商业银行法》规定第二条、第四十三条不符，第二条规定“商业银行是指依照《公司法》设立吸收公共存款、发放贷款、办理结算业务等企业法人”；第四十三条规定“商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资”。而AMC业务上属于金融企业，但无相应法律法规约束，可以自由接收、管理、处置国有银行划转不良贷款。信达资产管理公司为例，其可以综合运用出售、置换、资产重组、债转股、证券化等方式对不良资产进行有效处置；对债务人可以提供管理、咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等综合服务，可以对确属资不抵债需要关闭的企业申请破产清算，可以按照国家有关规定向境外投资者出售债权和股权。这些债务重组手段和资本市场业务都是法律限制商业银行运作的，而AMC则综合运用，实现最大限度的回收资产，挽救损失。
㈡金融集团，80年代我国金融体制改革初期，由于制度建设缺乏长期规划，“摸着石头过河”，以及体制转轨时期利益分配格局形成中的金融机构和地方政府利益冲动，形成金融混业经营，例如：银行办信托、证券及保险；保险公司发行信用贷款，并设立证券营业机构；信托、投资公司超范围回收存款，超比例发放贷款，办理银行业务；证券公司收取客户交易保证金，代办储蓄，变相吸收存款，渗透进入银行业务。1993年初商业银行的大量资金直接或间接投入证券、信托和房地产领域，一方面造成股票市场和房地产虚假繁荣，另一方面银行和其他金融机构的资产流动性和安全性受到威胁，影响金融系统的安全和稳定。因此1993年国务院《关于金融体制改革决定》规定银行业与信托业、证券业、保险业“分业经营，分业管理”的原则，1995年《商业银行法》第四十三条、《保险法》第六条、1998年《证券法》第六条进一步明确分业经营原则。1999美国《金融现代化法案》出台，我国成为世界上仅有的法律规定严格分业经营、分业管理的国家，随着金融业的发展，竞争加剧，尤其是进入WTO后与“金融大鳄”抗衡现实，要求商业银行综合化经营的呼吁高涨，尽管我国金融当局一再否认混业经营前景，但事实上政府始终默认规避分业经营的金融集团的创新形式，例如以信托公司名义注册的中国国际信托投资公司并列控制16个直属子公司，10个地区子公司，7个海外子公司，3个香港上市公司以及4个下属公司，涉及境内外银行、证券、保险、信托、融资租赁、实业、房地产、旅游以及贸易等全方位行业；光大集团北京总部和香港总部各自独立法人分别直接交叉控制境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市以及非上市19家子公司，间接控股孙公司几十家之多；以保险公司名义注册平安保险公司全资拥有平安信托投资公司，又以61%比例控股平安证券公司。⑨目前金融集团这种创新形式在WTO的冲击下，又有新的发展，例如：二月份光大集团受让上海财政局的申银万国证券股份，成为第一大股东，并正与外资保险接洽成立中外合资保险公司；已获中央银行批准，申报国务院的中信集团重组方案明确将成立三家附属公司，即中信实业银行、中信证券以及与保诚共同成立中外合资保险公司；众多国有、私有企业已单独或联合控股银行、证券等金融机构，山东电力集团的产业资本已成功控股英大信托投资公司、鲁能金穗期货公司、蔚深证券，并且是湘财证券第一大股东与华厦银行第二大股东，这些都是证明金融集团作为分业经营法律限制的规避仍在一定期发挥着重要作用。
加入WTO，是中国的第二次开放，面对国际银行业同行的挑战，中国银行业必须“创新图存”，而创新内容除营销方式、服务手段以及金融工具的创新之外，法律规避创新也是商业银行的理性选择。?
【作者简介】闫 海，（1976-），西南政法大学硕士研究生 E-MAIL sea.yan@263.net
① [美]J·A·熊彼特：经济发展理论[M].北京：商务印书馆，1990年.p73
② 杨卫红：商业银行监管比较[M].北京：民主与建设出版社，1998.pp206-209
③ 苏力：法律规避和法律多元化[J].中外法学,1993年（6）.pp20—26
④ 苏力：再论法律规避[J].中外法学,1996（4）.pp12—17
⑤ [美]E·博登海默：法理学——法律哲学及其方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999年.pp402—406
⑥ 俞乔、邢小林、曲和磊：商业银行管理学[M].上海：上海人民出版社,1998年.p43
⑦ 易纲、吴有昌：货币银行学[M].上海：上海人民出版社,1999.p199
⑧ 陆泽峰：金融创新与法律变革[M].北京：法律出版社,2000年.p139
⑨ 夏斌：金融控股公司:分业/混业难局下的现实选择[EB/OL].http://www.drcent.com/cocd/xinzhuye/jingrong.html,2000-8-17




对监狱二级管理体制下警长工作的认识与思考

李成、朱延才

内容摘要：监狱实行二级管理后，增设了警长职位。由于这是一项新生事物，如何认识警长工作在监区乃至整个监狱工作中的重要性，发挥警长岗位不可替代的职能，还需要在工作中不断地摸索和总结，最根本的是要给予警长角色一个准确的定位，确保责、权、利相对应，这样才能使警长的职能作用发挥到最佳，符合改革的初衷。

关键词：监狱二级管理 警长 职能

随着社会的高速发展，监狱押犯构成正发生着巨大的变化，暴力型罪犯、高智商罪犯和“三涉”犯的增加，使监内狱情愈加复杂。监狱原管理层级组织结构明显已无法高效运转，效能的低下，将有可能造成监狱工作局部和全面的被动。因此，监狱实行二级管理，增设警长一职，对于构建一个加快决策速度、实施快速反应的新的管理机构成为必需。但监狱工作实施扁平化二级管理并不是包治百病的灵丹妙药，作为新生事物，二级管理在运行中，特别是运行初期，必然会产生这样或那样的问题，尤其是设置警长职位的初衷是否能够得到实现，其职能作用发挥得怎样，又需要采取哪些措施来突破现状？笔者认为很有必要对这些问题进行探讨。现对警长工作浅谈几点认识和思考，以期引玉。
一、警长工作的现状
（一）“问题终结者”现象
这种现象大多存在于刚调整后的监区。所谓“问题终结者”现象就是指监区领导比较热心队伍建设、民警管理和监区事务的宏观管理、决策，把监区内有关罪犯的问题，特别是一些 “疑难杂症”交给警长处理，警长冲锋在监区工作一线攻坚克难。二级管理后，个别监区领导十分欣赏警长解决问题的能力，给予警长足够的信任。监区发生的罪犯问题特别是重大的改造问题、生产问题，如对有自杀、暴力危险的罪犯进行教育，对屡教不改、屡犯监规类罪犯的管控，如何解决罪犯中一些群发性问题，如何调动罪犯的劳动积极性、提高经济效益等问题直接交给警长处理，而警长凭借丰富的工作经验也往往是药到病除，但警长的工作负荷增大了，久而久之，解决问题的积极性逐渐降低。“问题终结者”现象其实质是过分夸大了警长的职能，削弱了监区领导的职能。
（二）“鸡肋”现象
二级管理中，监区领导取代了三级管理中分监区长的角色，警长不再是一个独立责任单位的负责人，对监区民警也不再如分监区长管理分监区民警那样有考核处罚权，监区民警直接听命于监区领导，对警长的敬畏度降低。警长虽有“协助”之职，但实际工作中有职无权、有心无力，无处发挥，有时顶替普通民警的岗位做些带值班事务，有时又安排在监区领导的位置，发号施令、进行决策，充当“赶场人”的角色。警长角色定位不清，食之无味、弃之可惜，形同鸡肋。
（三）“万金油”现象
有些监区虽然实行了二级管理，但由于“惯性”使然，监区民警和罪犯依然把警长看成以前的分监区长，大大小小的事务乐于向警长汇报，期待警长的解决。监区领导专注于一些重大问题上面，对日常事务事前拍板、事后审核，至于过程和细节则放心交给警长去办。监区哪里有事情，哪里就出现警长的身影，改造方面、生产方面、日常生活方面……“有问题找警长”成了监区里的一道独特风景。普通民警则习惯于按指令行事，不愿意参与管理。这种现象实际上是把警长当作监区的“管家”或“保姆”。
二、原因分析
（一）监狱管理体制改革引起起认识上的偏差
不可否认，监狱三级管理体制在当时的历史背景下曾取得了巨大的改造成绩，推动了监狱整体工作的开展。但所谓“水能载舟、亦能覆舟”，生产力的发展和时代的进步，使二级管理体制成为必然。改革不仅仅是名称的变化、机构的减少，更重要的是要消除三级管理体制下机构庸肿、人浮于事、权责不明、作风拖沓、行政管理成本大、工作效率低下的弊病，实现机构合理、人员精干、权责清晰、管理高效的追求，警长的设立亦是同理。改革是必然的，但又是全新的，没有现成经验可循，要“摸着石头过河”，应允许改革做实验、犯错误，允许它有一个循环往复再提高的过程，二级管理如此，警长亦如此。改革是科学的，慎重的，结果是客观的，但“天地虽大，视野不同”，不同的世界观、方法论、文化层次、工作经历、岗位分工都可能对警长分工作出各异的解读。且改革之初，各监狱也没有对“警长”的概念外沿和权责作出明确合理的框定。这造成了监狱工作实践中对警长角色定位不准的现象。部分民警不能清醒地认识到这一点，仍醉心于三级管理模式所取得的工作成绩，习惯于用以前的经验、心得指导自己的工作，用以前的管理模式管理当前的事务，这必然使警长工作走上歧路。
（二）对警长角色定位不准
纵观各个监狱设置警长，其本意不外乎以下几点：一是培养监狱后备人才的需要。二是作为实施二级管理后安置监狱中下层领导干部的渠道。三是政治上体现从优待警，组织上缓解基层警力紧张的考量。但不管出于什么原因，各个监狱对警长的定性上无一例外为：既不是监区领导，又不同于普通民警，低于“官”高于“民”，处于两者的中间状态。这种定性可以用清晰的文字来描叙，但却不具有实践操作性。监区实际工作中，警长的使用上往往是左右摇摆，警长向“官”上发展，即警长监区领导化，亦即警长职能的强化；向“民”上靠拢，即警长普通民警化，亦即警长职能的弱化。警长职能的强化，寓予警长决策权、指挥权、管理权、考核权；警长职能的的弱化，则把警长等同于普通监区民警。警长这种使用上的分歧则直接决定了警长是否以管理者、指挥者还是以服务者、实干者的身份出现在监区，然无论怎样，都与监狱设立警长的本意相悖，所谓“皮之不存，毛将焉附”，警长一人扮演多种角色，当然进退失据，事倍功半。
（三）权力分配体系不科学
责、权、利相结合，是行政运行的基础，也是考核一个单位、领导工作优劣的标尺。相对于三级管理中的分监区长，警长不再是一级独立单位的负责人，当然也失去了决策、指挥、考核等领导职能。随着领导权力的失去，其责任和利益也必然要求削减，但实践是利益调整了，责任却还在。从目前各个监狱对警长的设置上看，都是定义为“协助”监区领导抓好监区各项工作。但协助标准太过宽泛，就像一个大麻袋，林林总总的监区事务都在其中，协助本身在实践中也不容易操作：监区领导作出决策，警长具体执行算是协助；警长和监区领导共同决策再执行算是协助；获得监区领导的首肯独自作出决策然后执行也算是协助。且在警长具体的执行中也多多少少要对民警或罪犯进行管理和考核，对其中的子问题作出判断和决策。另外对协助的“度”和“沿”，目前各个监狱并没有作出明确的规定。但可以预见的是警长做每一件事情，都蕴含着风险，改造工作无小事，“谁主管谁负责”、“首问制”的责任问责机制都是悬在警长头上的一把利剑，万一出了事，轻则通报、经济处罚，重则丢饭碗。有职无权，责任重大，成为制约当前警长工作良性发展一道难过的坎。
三、对策和思考
（一）深化监狱管理体制改革，加强教育和培训
改革中出现的问题心须以改革解决之。要不断推进监狱管理体制改革，优化二级管理体制的用人体系、权责体系、考核体系，加快磨合二级管理体制下的岗位分工、权力分工，以早日凸显新管理体制下警长工作的推动性；要加大基层调研力度，深入到基层一线，观察基层工作运行规律，分析警长工作出现瓶颈到底是结构上、观念上的原因，还是操作上的原因，倾听监区不同层面的民警对警长工作的意见和建议，为推动警长工作良性发展提供实践上的依据；要适时采取纠编与矫正措施。用对立统一的矛盾论来看待监狱的体制改革和警长工作现状，动态理性地看待警长工作中存在的问题与困难，适时出台有关规章制度，进一步框定警长职务的内涵和外延、理顺警长与监区领导、基层民警间的分工与协作；要完善考核机制，遵循“责、权、利”相一致的考核理念，加强结果考核，突出过程考核，确保各司其职、人尽其才。
另外，还要加强民警的思想教育，不仅是普通民警，还包括监区领导，消除他们因体制改革而产生的思想震荡，真心迎接改革。监狱二级管理的目的，并不仅仅是管理机构层级和管理人员的精减，更应该体现在处置狱内事件的反应速度和办事效率的提升上，但由于传统管理思想的根源蒂固，以及普通民警参与管理主动性不强等多方面原因，监狱工作效率并没有明显提高。因此，对于监区领导来说，要帮助他们调整好工作心态和角色，该放权的要放权，该“沉”下去的要“沉”下去，让他们认识到警长的设置是监狱工作大局的需要、是改革的需要，认识到警长一职的重要性和必要性，支持、辅助警长的工作，减少工作中的碰撞；对普通民警，应加强对他们的思想教育和技能培训，增强他们的工作责任感、使命感，增强独立工作能力，使监狱工作效率在“团队环境”中提高。
（二）塑造清晰准确的警长角色定位
警长工作要想取得突破性的进展，必须给自身一个十分清晰的定位。结合各个监狱的实践看，警长总是处于“协助者”的角色，然而也正是“协助者”其内涵和外延太过宽泛才导致警长工作无法实现质的飞跃，窃以为应该对此如下理解：
1、警长是监区必要的协调者
一则广告说得好：再好的戏，没有声音也出不来。二级管理下的监区，罪犯大都在200人左右，监区民警数十人不等，监区事务纷坛复杂，互相干扰，监区领导不可能事必躬亲，针对每个人每件事都发出指示，即便发出指示，说不定也会产生曲解，这就凸显出协调的重要。作为警长，其首要工作就是协调，让决策者的声音响彻监区的每一个角落。
（1）搞好上行协调。及时向监区主分管领导汇报当日或近期的工作事项性质及进展程度，分析各项事务的轻重缓急，建议领导采取针对性的措施，请示下一阶段的任务，坚决落实领导的指示。
（2）搞好下行协调。主动向监区民警传达监区领导的指示精神和工作要求，发挥自己的亲和力、沟通力，凝聚所有的积极力量，开拓创新，推动监区工作上台阶。针对民警的疑问与思想问题进行“一对一”沟通，将民警的思想拢到监区的路线上来。还要关注他们的困难，倾听他们发自内心的呼声，并在第一时间内传递给监区领导。
（3）搞好人、财、物的协调。上面千条线，下面一根针，任何监狱举措，不论如何循环往复，亦不论形式怎样变幻，归根结底要回到罪犯所在监区上来，这需要监区人、财、物作支撑。监狱各个职能部门都要会求监区给予最大的重视度，实现归口工作质量最优化、效率最大化。警长的使命就是在监区领导的指导下，用全局的眼光考量监区工作，最大限度地优化监区人、财、物资源配置，实现“1+1＞2”的整合效果。
2、警长要扮演好“守夜人”角色
英国古典经济学大师亚当•斯密提出了“守夜人” 一专有名词，它的意思有二：一是主张行政管理越少越好。二是强调服务功能。在这里，取其第二层意思。
其实，我们回头看看监狱实施二级管理便知，二级管理后，分监区层面被取消，监区领导要直面监区事务最底层，实际上顶替起了三级管理中分监区长的角色。随着角色的转换，监区领导也将从重视宏观调控向重视微观管理转变。决策、管理、指挥、控制、考核权达到了合谐的统一。普通民警也只是面临罪犯的增多和业务分工的不同。其中受到冲击最大的则是警长，环境的变化使得警长剥离其它职能，凸显出服务职能。它主要体现在管理层次上警长必须脱离带有考核权的“硬管理”，执行监狱制度和监区领导的指示，坚守监区领导的方向，秉承监区领导的意图，以人格魅力、领导权威及灵活的协调沟通能力来管理监区，以此达到“硬管理”的效果。其次，警长还必须在监区建立良好的人际关系，尽量弥补监区领导实施““硬管理”中造成的人际裂痕，实现监区机器运转通畅，这是警长开展工作必备的要求。再次，还体现在警长要有出色的信息整合能力，能从每天大量的监管改造信息、生产信息、安全信息等信息中分得出轻重缓急，去伪存真、去粗取精，进行优化整合，帮助监区领导制定科学合理的组织计划，使其免受错误信息、无用信息的困扰。
(三)划分科学合理的组织机构和责权体系
警长工作之所以出现以上现象，一方面是由于旧的观念，管理方法所致，更重要的原因在于当前改革过程中常出现的组织机构、权责体系不合理。工作实践中，警长职能往往在“管理”与“服务”上摇摆不定。依目前的监狱现状看，监区一级应采用“直线职能制组织结构” ，设有两套系统，即直线指挥系统和职能参谋管理系统。实际运行中，决策权和领导权归属于监区领导，一切监区事务须以监区领导的名义或者经过该领导批准，才能下达执行，而职能参谋管理系统则属于警长，它的职责为监区领导和监区民警提供参谋、咨询和建议，具有良好的服务功能，却没有独立的指挥管理权和考核权。另外，监狱还应细化监区权责体系，区分监区领导、警长、监区民警的工作范围，明确哪些是监区领导应该做的，哪些是警长必须做的，哪些是监区民警必须做的，制定对应的考核问责机制，什么情况下负领导责任，什么情况下负直接责任，杜绝越俎代庖、多龙治水的现象出现。