刑法第二百八十九条法律性质之理性分析/庞伟涛

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 06:10:43   浏览:8015   来源:法律资料网
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  我国刑法关于聚众“打砸抢”的规定实属世界之先例。在各大陆法系国家和地区刑法典中,均没有聚众“打砸抢”的规定,而我国刑法中,无论是旧刑法,还是新刑法,都对聚众“打砸抢”问题做出了相应的规定。这就使得研究聚众“打砸抢”相关问题具有重要的理论和实践意义。目前,刑法学界对刑法第二百八十九条法律性质的研究,主要集中在刑法第289条或具有转化犯性质,或具有注意规定性质,或具有法律拟制性质。笔者认为,第289条并存着“注意规定”和“拟制规定”,并且可以根据“注意规定”与“拟制规定”来选择合适的解释方法对本条法律性质做出合理解释,同时,应当将刑法第289条所列的行为结合各所定之罪的构成要件进行符合性评价,而不能一概而论。
一、本条法律拟制和注意规定之性质

刑法第289条规定:聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三的规定定罪处罚。探讨该条法律性质就是要阐明该条是法律拟制,还是注意规定抑或兼具两者。由于该条可以分为“聚众‘打砸抢’,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”以及“毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三的规定定罪处罚”两句,因此需要分别予以解释。在揭示该条法律性质之前,必须明确法律拟制与注意规定的概念、特征及二者之间的区别。

(一)法律拟制和注意规定

1、法律拟制的概念和特征

所谓“法律拟制”,就是法律将原本不同的行为按照相同的行为处理,或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合,尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同,但出于某种目的,仍然对T2赋予与T1相同的法律效果,从而指示法律适用者,将T2视为T1的一个事例,对T2适用T1的法律规定。法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。刑法分则有不少条文明显属于法律拟制,刑法之所以设置法律拟制,主要是基于两个方面的理由:形式上的理由是基于法律经济性的考虑,避免重复;实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。

2、注意规定的概念和特征

注意规定,是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征:

其一,注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申,即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。

其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之,如果注意规定指出:“对A行为应当依甲罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。

3、法律拟制和注意规定的区别

综上所述,法律拟制与注意规定的区别主要在于:法律拟制将原来不符合A罪规定的行为而赋予其A罪的法律效果,由于刑法秉承罪刑法定主义原则,因此法律拟制必须要有法律的明文规定,不能“推而广之”;注意规定是将原本符合A罪构成要件的行为提示性的规定要以A罪论处,因此可以“推而广之”。

(二)本条注意规定和法律拟制之性质

1、刑法第289条前半段规定属于注意规定

“聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”属“注意规定”。结合注意规定的上述特点和本条之规定,理由如下:

结合本条来讲,“聚众‘打砸抢’致人伤残或者死亡”包括两种情形:一是聚众“打砸抢”本身系违反《治安管理处罚法》的违法行为,因致人伤残或者死亡而成立“故意伤害罪”和“故意杀人罪”。这可以视为特殊时空条件下的故意伤害罪和故意杀人罪。二是聚众“打砸抢”本身成立某种聚众型犯罪,由于发生了“致人伤残、死亡”结果而论以故意伤害或故意杀人罪。比如,聚众“打砸抢”已经构成了“聚众冲击国家机关”或“寻衅滋事”等犯罪,由于致人伤残或者死亡,按照故意伤害或者故意杀人罪定罪处罚。上述两种情形,都不过是对故意伤害或者故意杀人罪基本构成的重申,完全符合故意伤害或者故意杀罪的构成。换言之,即便立法者不设本条,根据行为人的主观罪过也应当将“聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡”的行为认定为“故意伤害罪”或者“故意杀人罪”。

由于“注意规定”的内容属理所当然,因而可以“推而广之”,所以,对于“注意规定”,应当按照基本规定作出解释。通过以上分析,笔者认为,应将聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”解释为属于“注意规定”。同时,在司法适用中应注意以下几点:

第一,在适用本条注意规定的过程中,要严格遵循罪刑法定原则,“打”、“砸”、“抢”必须结合在一起,才能称之为聚众“打砸抢”行为。也就是说,因为聚众打人、聚众砸财物、聚众抢财产这三者单独而论,都可能构成特定的犯罪行为,对其应当按构成的犯罪定罪处罚,正是由于三者的结合,往往在案件中,造成人员伤亡、财物毁损、财产被抢走的结果,所以刑法才单独将其加以规定,如果行为人聚众实施的只是“打”、“砸”、“抢”行为中的一种,就不应该认定为聚众“打砸抢”。对于行为人实施本条明示的这三种行为之外的其他行为如聚众“放火”,即便是致人伤残或者死亡,也不能适用本条,而只能视具体情形成立放火罪或其他犯罪,直接按照相关条文定罪处罚。

第二,如前所述,97刑法第289条修正了79刑法第137条,本条适用罪名的范围也随之缩小。未修正之前,“打砸抢”致人伤残、死亡的,以伤害罪、杀人罪论处。“伤害罪”和“杀人罪”均系类罪,至少包括了故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪和过失杀人罪等四个罪名。通过修正,本条明确了所适用的条文———第234条和第232条,即“故意伤害罪”和“故意杀人罪”,缩小了聚众“打砸抢”所适用罪名的成立范围,排除了上述过失犯罪。因此,依据本条成立的“故意伤害”或者“故意杀人”就不能直接以结果论,应当按照故意伤害或者故意杀人罪的基本构成作出解释。否则,就不能依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚,只能依照其他相关犯罪处罚。实践中,我们应当查清行为人在聚众打砸抢致人伤残或者死亡过程中对伤害或者杀人结果是否存在着故意。换言之,如果行为人聚众“打砸抢”过程中并无伤害或者杀人故意,即便出现了“伤残”、“死亡”结果,也不能适用本条之规定,而直接以过失致人死亡、过失致人重伤定罪处罚。

关于“聚众‘打砸抢’,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的性质问题,张明楷教授主张聚众“打砸抢”的行为人完全可能在砸毁财物的过程中过失致人伤残或者死亡,但对其认定为故意伤害罪或故意杀人罪,应属于法律拟制。对此,笔者认为是值得商榷的。因为聚众“打砸抢”过程中出现致人伤残、死亡的法定情形时,行为人主观上确实存在过失的情形,但是刑法第289条规定以故意伤害罪或者故意杀人罪处罚,旨在处罚行为人主观上只具有故意的情况,如果主观上是过失,并不代表对行为人不做处罚,若出现了“伤残、死亡”结果,可以直接以过失致人死亡罪或过失致人重伤罪定罪处罚,此时,就不能适用本条之规定。

2、刑法第289条后段规定既包括注意规定又包括法律拟制

刑法第289条后段规定:毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。该规定既包括注意规定也包括法律拟制,具体分析如下:

首先,将首要分子实施的聚众“打砸抢”并“毁坏公私财物”的行为(T2),认定为刑法第263条规定的“普通抢劫罪”(T1),属于典型的“法律拟制”。根据刑法第263条的规定,普通抢劫罪,是指以非法占有为目的,采用暴力、胁迫或者其他方式当场劫取公私财物的行为。主观上必须是出于故意并具有“非法占有的目的”,而在聚众“打砸抢”中,行为人实施“毁坏”行为时,主观上不能只理解为出于故意,还包括主观上不是出于故意,而在“打砸抢”过程中过失毁损公私财物的情形,更不能理解为具有主观上的非法占有目的。客观上“毁坏”是指导致财物价值减损的行为。

因为毁坏行为与抢劫行为在主观与客观方面都存在重大差异,换言之,毁坏行为原本并不符合抢劫罪的构成要件;显然,这种将“不同者而等同视之“的规定是法律拟制,即在聚众“打砸抢”过程中,毁坏公私财物的,对首要分子按抢劫罪论处,属法律拟制。

其次,“抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”既包括注意规定又包括法律拟制。理论界对刑法第289条这一规定的性质认识不一。有的学者认为,首要分子聚众“打砸抢”并“抢走公私财物”的行为属注意规定。如张明楷教授认为,对于在聚众“打砸抢”过程中抢走公私财物的行为,依照抢劫罪定罪处罚,应属于注意规定,因为该行为原本完全符合抢劫罪的构成要件。对此,笔者认为,将聚众“打砸抢”过程中“抢走公私财物”的行为依照抢劫罪定罪处罚解释为属注意规定是值得商榷的。如果仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”,或许还勉强有那么一丝理由来解释上述规定为注意规定。但仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”是不合理的。

笔者认为,刑法第289条所规定的“抢走公私财物中的“抢”至少应该具有以下含义:“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”,所以,这里的“抢”则属于刑法中规定的“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”等行为的概括性规定。如果在聚众“打砸抢”过程中,“抢走公私财物”的行为是“抢夺”或者“哄抢”等行为,我们知道,在客观方面上“抢夺”和“哄抢”行为都异于“抢劫”行为,而本条又规定“抢走公私财物”依照刑法第263条普通抢劫罪定罪处罚,就不符合注意规定的特征(注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处),故不能解释为具有注意规定性质,而应属于法律拟制。如果在聚众“打砸抢”的过程中,“抢走”是“以暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物”的情形即抢劫;显然是构成抢劫罪的,刑法在这里再次予以强调起到一种提示作用。可见,在将“抢走”理解为抢劫的场合,该规定不是法律拟制而是注意规定。
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北京市建筑工程质量保修实施办法

北京市建设工程质量监督总站


北京市建筑工程质量保修实施办法
北京市建设工程质量监督总站



第一条 为了加强建筑工程质量管理,维护工程建设各方和用户的合法权益,根据国家和本市有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于新建、改建、扩建的建设工程。凡在本市行政区域内施工的企业及有关单位均应按本办法执行。
第三条 市、区、县工程质量监督机构具体负责建筑工程保修工作的监督管理。
第四条 建筑工程实行质量限期保修制度。
施工单位在建设工程竣工核定前,应与建设单位签订建设工程保修合同,并向用户提供《房屋使用说明书》和《保修服务卡》,否则质量监督机构不予进行竣工质量核定。
施工企业向用户发放的《保修服务卡》中,应当公布保修负责人姓名、电话、办公地点,说明保修范围、内容、时间及保修承诺。
保修工作由售房单位或房管部门组织完成,建筑工程保修期限内,施工单位必须及时保修,保证使用功能。
第五条 在正常使用条件下,建筑安装工程保修的范围和期限。
(一)建筑工程
1.屋面防水和外墙面渗漏,保修期为三年。
2.有防水要求的房间渗漏,保修期为一年。
3.因施工责任造成的其它土建工程项目保修期为一年。
(二)建筑工程供热与供冷保修期为一个采暖或供冷期。
(三)建筑工程电气管线、给排水管道、设备安装保修期为六个月。
(四)电梯设备安装工程保修期为一年。
(五)建筑装饰装修工程保修期为一年。
(六)其它工程的保修期,按国家有关规定或按建设单位与施工单位签定的合同规定执行。
建筑工程保修期从工程竣工核定合格之日起计算。在施工单位保修期内的由施工单位位负责保修;超过施工单位保修期的,由房地产开发或房屋管理单位负责维修。
经法定检测单位确认的影响结构安全的质量问题或工程质量出现永久性缺陷,保修责任无保修期的限制。
第六条 由于自然灾害、不可抗力造成的质量损害及用户拆、改、修和使用不当造成的质量问题,用户有权对建筑工程质量问题向售房单位、房管部门提出保修的要求。对售房单位、房管部门不按本规定组织保修的,可以向建设行政主管部门或建设工程质量监督机构投诉。
第七条 建筑工程保修的要求。对售房单位、房管部门不按本规定组织保修的,可以向建设行政主管部门或建设工程质量监督机构投诉。
第八条 保修期内,施工单位在接到售房单位、房管部门的保修通知单后,必须在三日内到现场核查情况,确属工程保修范围内的,应与用户共同商定保修内容,并在十五日内予以保修。工程保修中,用户应当给予配合。
第九条 保修项目的质量应由用户会同售房单位或房管部门验收。其中影响结构安全的保修项目,应由工程质量监督机构核验。
保修项目的验收应当以国家和北京市有关规范、标准和设计图纸为准。
第十条 建筑工程在规定的保修期内,对发生的质量问题,由责任方担相应的质量责任,并负担保修费用。因设计原因造成的质量缺陷,由设计单位负责;由建设单位造成的质量缺陷,由建设单位负责;因施工原因造成质量缺陷,由施工单位负责;因建筑材料、构配件设备等产品不合
格导致的质量问题,应由采购方承担质量责任并承担保修费用。采购方可再依法向产品责任方追偿。
第十一条 市、区(县)质量监督机构应设专人接待、登记用户的投诉,查明原因,明确责任,必要时组织鉴定,及时通知有关责任单位保修。
第十二条 建筑工程在保修期内出现质量问题,责任单位未按有关保修规定执行的,由工程质量监督机构负责监督其改正,并按《北京市建设工程质量条例》及有关规定进行处罚。
第十三条 对工程质量责任发生纠纷的,当事人可协商解决,也可申报工程质量监督机构调解解决;或依法申请仲裁或者向人民法院直诉。
第十四条 妨碍质量监督机构工作人员执行公务的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 本办法由北京市建设工程质量监督总站负责解释。
第十六条 本办法自1997年10月1日起实施。



1997年7月18日
郑毅 中央民族大学法学院




关键词: 宪法文本/中央与地方关系/条块结构/功能失灵/应对策略
内容提要: 中央与地方关系问题已经成为当下研究的热点,但是从宪法文本出发探讨中央与地方关系法制化问题的成果却极为有限。现行宪法中关于中央与地方关系的条款大概有三十条左右,它们之间呈现出一种独特的“条块结构”。虽然宪法文本对于央地关系的某些方面规定得较为完备,但仍然存在重要内容缺失、部分规范滞后、表述过于抽象等缺陷。其完善进路主要有宪法修改、宪法解释和下位立法的完善三种。从现阶段而言,加强宪法解释无疑是最佳的路径选择。


中央与地方关系法制化的研究已经逐渐成为学界热点,然而既有的成果大多以借鉴政治学、管理学对央地关系的研究方法为进路,却忽视了中央与地方法制化的根本依据——宪法文本的深入分析。偶有此类成果问世,却又批判有余而分析不足[1]。因此,有必要对宪法文本中关于中央与地方关系的规定作一系统的归纳剖析,以呈现出我国根本法对于央地关系的基本制度安排。
  一、宪法文本与央地关系
  所谓宪法文本,在成文宪法国家指的是由宪法典、宪法性法律、宪法解释所构成的以文字形式正式公布的宪法规范性文件。在宪法运行的各环节中,宪法文本既是立宪和立法的产物,也是调整各类宪法关系的规范性依据。 [2]对于宪法文本的执着甚至执拗,在西方形成了诸多不无偏激的宪法论脉乃至学派,从施密特绝对宪法和相对宪法的二元划分, [3]到对宪法文本近乎崇拜的文本主义学派; [4]从实质主义与形式主义的论战,到“整合理论”对宪法文本的全新诠释, [5]虽然观点迥异,却无一不凸显着宪法文本对于宪法学研究的重要价值。在我国学界,以 韩大元教授为首的一部分学者对与宪法文本的长期关注,已经初步构建了新文本主义学派 [6]的雏形。需要指出的是,笔者强调对于宪法文本的理性关注,即以客观的眼光评价宪法文本在整个宪法学研究(自然也包括央地关系的研究)中的角色与地位,既反对“文本无用”的论断,也摒弃“文本至上”的观点。况且,鉴于中西宪法文本本身的取向、体例、甚至立宪质量的不同,在当前阶段尚无通过精析文本达到解决大多数宪法学问题的可能。
  就央地关系的论域而言,对宪法文本的剖析主要体现为如下价值。首先,它对于央地关系法制化的研究起到提纲挈领的作用。我国的法制框架体现为以宪法为最高指导、以法律为基本支撑、以法规、规章地方立法为细化与展开的金字塔结构。因此,特定法制问题的实现效果,很大程度上取决于宪法的对其给予关注与体现的完整度与程度。从这个意义上来说,由于法律及其他下位立法的制定与完善无一不须坚决贯彻宪法的根本意图,因此宪法的意图明晰,则该制度的主线明晰;宪法的规范全面,则该制度的内涵饱满;宪法的表述具体,则该制度的适用性充沛。其次,宪法文本是宪政背景下央地关系发展与完善的起点与目标。随着时代的进步和客观环境的变化,宪法文本只有与时俱进方能在宪政背景下时刻保持对央地关系动态运行的科学指导力,其发展与完善的主要形式无非修宪和释宪。就修宪而言,其本身就是通过对文本中发现的缺失疏漏加以补充完善,使宪法文本焕发崭新活力的过程,因此属于典型的“始于文本,归于文本”的广义立宪。就宪法解释而言,其在保持宪法文本稳定性的基础上延续宪法生命力的独特优势已逐渐为学界所认知,但仍然脱离不了以文本为中心的特质。“一方面,‘从文本开始’是控制法官判决,保证法律安定性的基本规则;另一方面,解释之本意就是对文本的理解与说明。” [7]当前宪法对于央地关系的规定无论从广度上还是深度上都存在诸多缺陷业已成为学界的共识。如何做出具有针对性的完善,最终无疑仍要归结到对相关条文进行归纳、分析、重塑的逻辑之中。最后,关注宪法文本将实现央地关系法制化问题的宪政回归。虽然传统意义上的央地关系问题隶属政治学、管理学范畴,但是既然央地关系法制化已经成为一种不可逆的历史必然,我们就必须从宪政的视角对其进行全新的剖析,而剖析的起点自然就是宪法文本对该问题的根本性描述。学界既有的研究成果或是偏重于宏观法治理论的契合性阐释,或是热衷于对其他学科既有成果的“拿来”,宪政分析的因素实在有限 [8]。究其原因,主要是由于央地关系作为传统的“非法学”领域,长期以来无论在研究思路上还是关注视角上都已经被打上了深刻的政治学、管理学烙印,短期内很难实现研究进路的根本性转变以及宪法学关联理论的良好构建。然而必须指出的是,央地关系法制化问题是典型的宪法学问题,绝非传统的政治学、管理学理论所能驾驭。因此,我们就更有必要从宪法文本出发,探讨在宪政框架内分析、解决央地关系问题的进路与对策。
  由此,笔者认为,从宪法文本角度分析央地关系问题,至少应包括如下几个方面。第一,现行宪法对于央地关系进行规制的条文有哪些,所涉及的问题为何。第二,现行宪法规定央地关系的有关条文间的结构关系如何。第三,对现行规定的缺陷进行客观评估。第四,探讨完善的进路。
  二、宪法文本中的央地关系条款及其“条块”结构
  较早对宪法文本中的央地关系条款进行针对性研究的代表学者是秦前红教授,他对有关中央与地方关系的宪法法条粗略地进行了一下统计,直接规定的就有第2条、第3条、第5条、第9条、第10条、第30条、第62条、第67条、第89条等十条之多。 [9]而笔者以为其未竟之处有三。第一,对于相关条款的梳理是否已经周延?虽然这涉及到不同标准的问题,而且同一标准也极有可能随着相关问题研究的不断深入而出现变化,但却无疑是研究宪法文本中央地关系条款所首先面临的问题,其重要性显而易见。遗憾的是,秦教授亦未在文中对标准问题予以明示。第二,秦教授提出了“条文与条文之间的逻辑关系为何” [10]的命题,却并未给予明确的回答。第三,虽然列举了有关条文,然其随后的论述进路脱离了这一既定对象——忽略对目标条文本身进行深入分析而陷入了对具体化、制度化的问题加以批判的窠臼,极大降低了文本分析的实际价值。由上,本部分内容笔者将试图说明两个问题,一是宪法文本对于央地关系予以涉及的实然范围,二是相关条款之间的内在逻辑关系。
  为尽量保证研究样本的全面性与完整性,本着“最大相关性”原则,经过初步甄别,笔者认为现行宪法涉及央地关系原则性安排的条文(包括直接针对央地关系的条文和内容相关的条文两种)主要有30条,包括零散的19个条文以及第三章第六节的11个条文,现简述如下。第2条第2款规定了全国及地方各级人大是国家的权力机关,明确了中央和地方两个层面的权力主体问题;第3条第4款规定了处理央地关系的总原则,历来被学界视为宪法对央地关系的根本性规定;作为一种特殊的地方类型,第4条第3款规定了民族区域自治制度,视为民族区域自治模式下央地关系的总则性规定;第5条第2、3款明确了自上而下的纵向立法体制,同时明确了中央在国家立法权中的核心地位;第30条规定了全国的地方主体类型;与第4条第3款相对应,第31条规定了另一类特殊地方类型——特别行政区的基本问题,可视为对“一国两制”模式下央地关系的总则性规定;第57、58条、规定了国家最高权力机关——全国人大的基本问题,再次强调了了中央在国家立法权中的核心地位,可视为对第2条第2款的补充与延伸以及与第5条第2、3款的对应;第62条对中央一级的国家权力进行了列举;第63条对中央一级的组织性权力进行了列举;第67条列举了全国人大常委会的权力,与第62条全国人大的权力映照、互动,共同构成中央权力体系的基本框架;第85条确定了最高国家行政机关的地位,是行政权领域里中央核心地位的集中表述;第89条列举了国务院享有的职权,进一步明确了中央行政的主导地位;第95、96条对地方人大、常委会、政府的基本问题进行规定,确立了地方层面的权力主体问题,从而与第2条第2款形成呼应;第99、100条对地方权力进行初步的定位,确定了地方权力在国家权利体系中相对于中央的非主导地位,但是第100条也明确界定了地方立法权的实施范围;第105条对地方政府的性质、地位予以明确,进一步凸显其在国家央地权力二元维度中的基本层次归属;第107条规定了地方政府的职权,既强调其余中央政府间的主从关系,同时又赋予了前者一定的地域性行政权力;第三章第六节名为“民族自治地方的自治机关”,对民族自治地方的有关问题进行了相对具体的规定,是现行宪法文本在处理央地关系是规范最为集中的部分。
  出于在文本解释过程中对于立宪意图、表达语言的不同理解,上述条文的简要梳理难免挂一漏万,但基本上能够反映出宪法文本规范所构建的央地关系制度的基本轮廓。那么,在这一结构之中,宪法文本中的央地关系条文之间又呈现着怎样一种逻辑关联呢?和央地关系在政治学语境中的条块关系特点惊人相似,有关宪法条文之间也呈现出了“条块关系”的某些特征。
  首先,“条条”关系。政治学中的“条条”是指从中央延续到基层的各层级政府中职能相似或业务相同的职能部门。 [11]宪法文本规范央地关系的相关条文之间的“条条”关系除了同样体现为一种自上而下的逻辑进路之外,与政治学的理解存在本质不同。虽然各条文之间的效力高下并无本质区别,却依然呈现出如下的“条条”关系。第一,有关条文从文本上可以明确地区分出总则性条文和分述性条文,前者对于根本性问题确定宏观的基调,而后者对于前者进行细化、延伸与补充。如,第2条第2款明确了中央和地方两个层面的权力主体问题,第3条第4款规定了处理央地关系的总原则,他们都属于典型的总则性条文。而第62、63、67、89、107条等条文在内容上体现出对于特定主体的权力的列举,具有明显的分述性特征。第二,所谓的总则性与分述性条文,只是一种相对的划分模式,并不具有绝对严格的标准。如,与第2条第2款所明确的中央和地方两个层面的权力主体的问题相比较,第4条第3款对民族区域自治制度的规定以及第31条对“一国两制”下特别行政区问题的规定无疑属于分述性条文,但是倘若与第三章第六节的内容相较,第4条第3款却又体现出鲜明的总则性特征。第三,每个“条条”的长度不尽相同,即在宪法文本的范围内,虽然每个“条条”都是以第3条第4款这一最为根本的条文为始,但却未下延至同样的制度层次。典型的如对于民族区域自治下的央地关系模式而言,其始于央地基本原则条款,经过对央地二元维度的主体划分、民族区域自治类型的总则性条款直到第三章第六节的分述性条款,体现出一种完整的“条条”脉络。而由同一逻辑起点引出的“一国两制”下的央地关系模式,经过对央地二元维度的主体划分的承接之后,在第31条对而别行政区问题的总则性规定层面就戛然而止,其余未竟事项的规范则完全交给特别行政区基本法,从而在宪法文本的范围内体现出一种层级有限的“条条”关系。
  其次,“块块”关系。“块块”也常被政治学者用来描述央地关系的结构性特征,但宪法文本规范央地关系相关条文间体现出的“块块”关系与政治学的理解迥然相异。其特征有如下几点。第一,在内容上,体现为中央与地方二元“块块”的特征。对于构成央地关系的两个主要因素,宪法文本分为两个不同的线索予以规范。一方面,对于中央的权力主体(第2条第2款)、中央的基本定位(第57、58条)以及中央的主要权力(第62、63、67、85、89条)层次鲜明地进行表述,勾勒出央地关系中的中央层面的基本制度框架;另一方面,对于地方的权力主体(第2条第2款)、地方层面的基本问题(第30、95、96、100、105、107条)进行分别规范,从而形成与中央制度层面相应的地方层面的基本制度框架。第二,在类型上,将地方层面进而分为一般地方、民族自治地方和特别行政区三个“块块”进行表述。 [12]其具体处理方式是以对一般地方的框架性规定为主体,并在此基础上彰显民族自治地方和特别行政区两种地方类型的特殊性规定。民族自治地方的特有条款如第4条第3款和第三章第六节,特别行政区的特有条款则以第31条为核心。第三,从更为宏观的视角来看,宪法文本中最大的“块块”模式体现为对于央地二元关系的综合把握和对央地分别表述的分野之上。前者以第2条第2款、第3条第4款和地5条第2、3款为代表,重在对央地关系二元主体间的互动关系进行宏观把握,体现为一种动态的规范特征;后者以剩余的其他大多数条文未代表,重在对央地二元主体的地位、性质、权力进行分别的规制,体现为一种静态的规范特征。这一动一静不同侧重的两类条文,构成了宪法文本范围内对于央地关系进行规定的最大一对“块块”关系。

 综上,宪法文本对于央地关系进行规范的相关条文之间的内在逻辑(条块关系)可以下图表示:

应当指出的是,上图反映的“条块”关系仅以宪法文本的规定为限,但是由于立法体系的特点使然,我国整个央地关系法律规范体系事实上都呈现出这样一种鲜明的“条块”特征。
  三、宪法文本中央地关系条款的功能失灵与应对
  (一)功能失灵
  宪法的功能直接指向对国家权力的确认、控制和安排 [13],因此对央地关系的调控是宪法的必然使命。然而,从前文的分析可知,现行宪法对于央地关系的制度安排却存在诸多问题。限于篇幅问题,本文仅做框架式的分析和展开。
  首先,从量的一个方面来说,宪法文本一些重要的内容缺失,一定程度上导致了央地关系的失调。简要说来有如下几个方面。第一,对于国家权力在中央与地方之间的配给缺乏类型化安排,即欠缺权力的分工。“中央与地方具体职权的划分不是分工式的,而是权力总数的分割;除中央专属的权力外,法律分别赋予中央政府与地方政府的权限几乎是一致和对等的,地方政府俨然是中央政府的翻版,地方政府之间也没有明确的权力分工” [14],而只是“中央与地方管理权限上的分工” [15]。这种文本安排的后果几乎是致命的。一方面,它造成了央地权力严重同构化, [16]地方权力对中央权力的基本承袭所造成的“奶酪效应” [17]导致当中央权力设置出现缺陷时,这种缺陷会以最快的速度传导至全国,极易造成举国权力框架的瞬时震荡乃至解构。研究表明,这种央地权力配置模式的潜在风险是很高的。另一方面,它极大抹杀了地方的独立性,使其完全沦为中央的附庸,最终导致应然的二元央地关系的实然一元化。由于权力相同而层级有别,在制度上没有赋予地方足够的使用权力的空间,使地方在宪法上的必要独立性名存实亡的直接诱因。 [18]事实上,即使在全球范围内,这种在宪法文本中直接规定央地权力划分条款的立法模式也是比较少见的, [19]因为它对宪法的简洁性与严谨性提出了更高的要求。我国对这种模式的采用,既没有足够的理论支撑,也未收到良好的实践效果。第二,对于央地权力运行过程中纠纷的解决缺乏设计。对于央地权力运行而言,按其先后逻辑无非存在权力授予、权力监督和纠纷解决三个环节。如果说权力的授予是现行宪法关注的重点,权力的监督在人大与其他国家机关、人大与人大常委会等关系安排上能够得到一定程度的实现的话,那么宪法文本对于纠纷解决的问题则基本呈现空白的状态。 [20]倘若中央一味凭借权威的优势强压,抑或出于经济、政治的考量对强势地方一味迁就,那么央地关系的功能性失调也就在所难免。第三,较之民族区域自治制度,“一国两制”作为我国解决港澳甚至台湾问题的重要制度创新在宪法文本中体现得较为单薄,仅由第31条一言以蔽,与第三章第六节的篇幅形成了较明显的反差。笔者并非意在追求两种特殊地方在宪法篇幅上(或曰“形式上”)的“平分秋色”,但是出于特别行政区设立的重要性的考量,是否还应在宪法文本中对一些基本性问题加以适当的充实?当然,这仅是一家之言,就“一国两制”在不同地区的具体制度构建问题而言,还应主要依靠具有宪法性法律属性的“特别行政区基本法”的细节勾勒来实现。
  其次,从量的另一个方面来说,现行宪法文本对于某些问题的规定已经落后于制度实践,极大限制了应然指导作用的发生。最为典型的例子莫过于现行宪法对于地方的财政自主权确认与保障的缺乏。一方面,宪法条文的央地分权更多地集中在政治、立法、组织等领域,而对作为经济基础的财政自主权却极少涉及。试问财政不独立如何实现作为上层建筑的其它权力的实质划分?另一方面,这种财政权力的缺位集中体现在一般地方的权力享有上。出于特殊的政治考量,我国的民族自治地方和特别行政区都享有高度的财政自主权,前者得到了宪法第117条的明确承认,而后者则由两部特别行政区基本法加以维护。与此相应,占据我国绝大多数的一般地方的财政自主权却被宪法文本忽略了。如果说这种现状的成因在于长期以来高度中央集权下的统收统支的经济体制的话,那么自1994年分税制改革实施之后,随着中央税、地方税和共享税的明确界定,一般地方事实上已经享有了在一定范围内的财政自主权。虽然1995年修正的《税收征收管理法》第5条及时对这一制度变革进行了确认,但宪法层面上的“与时俱进”却迟迟未见,颇为遗憾。 [21]
  最后,从质的方面来说,部分宪法条文的规范过于抽象,难以充分体现实施的价值。如,被学界普遍视为我国央地关系总原则的第3条第3款,已经远不能承担起总括新历史条件下央地关系法制化的重任。一方面,除了前文提及的政治宣示性有余而实际操作性不足的问题外,我们还应当注意到该条的表述实际上就是对毛泽东关于央地关系讲话的直接翻版。早在1956年4月,毛泽东在著名的《论十大关系》中就指出:“中央和地方的关系也是一个矛盾。解决这个矛盾,目前注意的是,应当在巩固中央统一领导的前提下,扩大一点地方的权力,给地方更多的独立性,让地方办更多的事情。这对我们建设强大的社会主义国家比较有利”。 [22]作为宪法规范的第3条第3款,本身并无直接加以实施的可能,其最大的价值就在于对宪法中其他关于央地关系的条款提供基础性指导。然而在当前宪法文本对于央地关系进行二元描述的条款少之又少的情况下,弥足珍贵的第3条第3款的实现程度也就愈发堪忧了。另一方面,第3条第3款非但没有发挥应有的积极作用,反而“给我国中央与地方关系的政治、法制实践留下了太多的模糊空间,也催生了诸多的难题” [23],无奈地成为一条“成事不足,败事有余”条款。
  (二)技术性应对:修改、解释抑或下位法的完善?
  以上对于宪法文本缺陷导致的功能失灵分析或许并不全面,但基本能够反映现行宪法文本在央地关系处理上的疲态。文本开篇即指出宪法既是文本学又是规范学,前者对应文本的完善,而后者则对应规范的实施。对前文指出的缺失、滞后、抽象三类瑕疵加以归纳可知,缺失反映出的是文本的完善问题,而滞后和抽象则反映的则是实施的完善问题。因此,对于应对策略的探讨,也可以从这两个方面展开。
  首先,对于条文的缺失和滞后等量的问题,主要应对策略有修改宪法和解释宪法两种。第一,修改宪法。其原理是针对缺失的部分直接加以补充从使宪法文本而达到应然的完满状态。其优势在于具有针对性、权威性、直接性,而劣势则在于成本巨大、工作冗繁、耗时较长以及频率过高对于宪法权威的减损。此外,由于我国一项使用修正案的方式进行修宪,因此在技术上也面临一些难题。 [24]综上,修宪的方式虽然能够彻底解决量的问题,但是不宜轻易使用,更不宜频繁使用。对于当前宪法文本在央地关系上存在的缺陷是否足以启动修宪程序,尚需进一步的论证。第二,解释宪法。与修改宪法的效用机理不同,解释宪法是意图通过对既有相关条款的字面解释、扩充解释、缩小解释 [25]乃至重新解释来实现对相关事项的涵盖。限于我国当前体制,虽然宪法解释在学理上有抽象解释和案件解释之分,但我国仅承认前者的存在。一般认为,宪法解释的事由主要有三:①宪法的规定需要进一步明确具体含义的;②宪法实施中出现新的情况,需要明确适用宪法依据的;③法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件可能与宪法相抵触的。 [26]相比修宪,宪法解释最大的优势在于能够基本维护宪法文本的稳定和权威并实现良好的完善效果,其劣势则在于具体解释程序的缺位以及解释机关怠于行使解释权的惯性。即便如此,从现有的情况来看,重点,采用解释宪法的方式弥补量的缺陷似乎更为可行。

其次,对于条文过于抽象的质的问题,主要应对策略有解释宪法和完善立法两种。第一,对于解释宪法而言,其作用机理与改善量的方面的瑕疵并无本质不同。从某种意义上说,宪法解释更适于承担将抽象的条文具体化的功能,因为这不仅不会面临增加宪法文本自身的篇幅、容量而产生的臃肿与冗长,反而还会无形中极大提高宪法条文的适用性,将其应然的规制效果充分地彰显出来。第二,完善立法。其一,从应然的角度而言,我国金字塔型的立法体系决定了法律、法规等下位法对于宪法条文具有天然的补充、深化的功能。作为母法的宪法处于“塔尖”,在很大程度上只是我国法律制度框架的总纲而总领其他一切法律规范,个及法律、法规等规范性文件按照各自的法律位阶依次纵向排列,最后在金字塔的底部完成对于实践中一切法律关系的规范性覆盖。 [27]因此,不应也不能指望宪法对于所有法制问题实现事无巨细的涉及,而应当将这一重任寄望于立法体系的不断完善。其二,从实然的角度而言,在当前的央地关系法律制度中,下位法律也确实起到了举足轻重的作用。对于一般地方而言,在宪法相关条文的指导下,《立法法》、《地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》等法律体现出重要的补充细化价值;对于民族自治地方而言,虽然宪法第三章第六节具有相对细节的规定,但是《民族区域自治法》仍然扮演了民族区域自治制度建设的中流砥柱的角色;对于特别行政区而言,通过宪法第31条的明确授权,《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》已经成为“一国两制”实现的主要法律平台。其三,虽然立法的丰富与完善能够极大缓解宪法文本中央地关系条款质的缺陷,但却不宜成为主要的应对策略。一方面,并不是所有的宪法文本缺陷都能够通过立法途径来解决。虽然释宪乃至修宪成本巨大,但是对于那些根本性问题的缺失,也只能严格地在宪法层面寻求突破,这是由宪法和法律本质上的区别所决定的。另一方面,立法的完善是一个缓慢、渐进的过程,受制于多方面复杂因素的综合影响,也很难收到立竿见影之效。
  需要指出的是,对于质的瑕疵的改善,亦不宜采用修改宪法的方式。虽然抽象性极大影响了宪法文本的实施,但是不可否认的是,这同时也是宪法作为国家根本法的伴生属性所存在的。要在有限的篇幅内将国家核心的政治、法制问题完整地呈现出来,就势必要在细节和操作性上作出妥协。但这并不必然意味着宪法实施效果的减损。美国宪法只有区区十三条,在二百余年的时间内也极少进行修改,但却依然保持了对最新实践的充分指导价值,其原因就在于对宪法解释而非宪法修改的推崇。当然,由于体制的差异,虽然美国人运用案件解释赋予了宪法顽强的生命力,但我国则只能通过抽象解释的发展来寻求宪法文本的完善了。综上,对于现行宪法央地关系条款的缺陷及其应对策略的分析思路可通过下图体现:

由此,具体到宪法文本的层面而言,主要的策略选择只有修宪或释宪两种。它们中又应当以何为主呢?学界有一种较为偏激的观点认为,批评宪法文本、否定宪法文本、对宪法文本提出各种修改建议不应当是一个“宪法学家”的工作,或者不是宪法学家的主要工作。宪法学的基本任务是从宪法文本的阐释中发现规范,为宪法解释提供依据。在大体上承认法律文本的正当性,在某种意义上是“法学的宿命”,这是法学的任务决定的。 [28]虽然同样赞成以宪法修改为完善宪法的主要手段,但是笔者对这种带有宿命色彩的解释却不敢苟同。宪法学研究的任务在于如何促进宪政制度的完善,为法治昌明提供坚实的根本法基础,就本文的论域而言,这种工作的中心在于如何选择一种最为适当的手段推动宪法文本中央地关系条款的完善。因此,手段选择的标准在于其对于客观现实的契合,而非带有价值色彩的抽象判断。从实用主义的视角出发,一方面,虽然仍存在诸多疏漏,但是现行宪法的修改已属频繁,现阶段不宜再轻动;另一方面,宪法解释的方法从理论上能够缓解绝大多数宪法文本中央地关系条款中存在的缺陷,只是这种宪法明确承认的自我完善方式从未在现实中被用活、用好、用足。可见,着力从加强解释的角度来谋求宪法文本在央地关系问题上的完善,是必要且可行的。




注释:
[1] 最具有代表性的是武汉大学秦前红教授2007年撰写的一篇论文,虽然关注到了宪法文本分析对于央地关系研究的重要性,但却没能以此为基点展开更为深入的剖析,颇有隔靴搔痒之憾。参见秦前红:《简评宪法文本关于中央与地方关系的制度安排》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期,第9-12页。
[2] 任喜荣:《完善宪法文本,构建和谐社会》,载《当代法学》2005年第6期,第4页。
[3] 参见[德]卡尔•施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第3-24页。
[4] [美]布鲁斯•阿克曼:《我们人民:宪法变革的原动力》,孙文恺译,法律出版社2003年版,第3页。
[5] [日]铃木义男:《行政法学方法论之变迁》,陈汝德等译,中国政法大学出版社2004年版,第47-48页。
[6] 之所以称为“新”,是区别于对宪法文本近乎崇拜的传统文本主义而言的。
[7] 张翔:《宪法学为什么要以宪法文本为中心?》,载《浙江学刊》2006年第3期,第15页。