政府采购中如何保护供应商利益
作品来源：法制日报
时间2005年4月13日
作者：谷辽海


　　政府采购争议增多

　　政府采购，也称公共采购，是各级国家机关、事业单位和团体组织，为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要
，使用财政性资金，依照法定的标准，通过法定的方式和程序，依法获取货物、工程或服务的行为。2002年6月29日，中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》，于2003年1月1日正式开始实施，这标志着我国从1995年开始试点的政府采购制度步入了法制化的轨道。这一年，据我国财政部统计，全国政府采购规模超过了预定目标，达到1659.4亿元，比2002年增加650亿元，节约预算资金196.6亿元，资金节约率为10.6%，采购规模比上年同期增长64.4%，分别占当年财政支出和GDP的6.7%和1.4%，比上年同期分别增长两个百分点和0.4个百分点。政府采购法实施的第二年，我国政府采购规模达到了2000亿元，2005年的既定目标是2500亿元。
　　随着全国政府采购规模逐年不断扩大，平均每年以递增100%以上的速度迅猛发展。随之而来的是我国各省市政府采购方面的争议普遍增多，法律和制度本身所存在的问题也日渐显现，例如：政府采购法中没有公开招标的具体操作规程，虽然有关部门出台了一些规章，但由于所处的法律位阶和效力层次较低，且与法律规定内容相冲突，实际上不具有可操作性，下位法与上位法相矛盾的规范普遍存在，造成当事人不知依据何部法律提出诉讼；竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式实践中广泛应用，但却无相应的监管和制约机制；采购主体所选择的采购方式具有较大的随意性，陪标、围标、串标等暗箱操作的违法现象大量存在；采购监管机关与政府采购中心职能不分，虽名义上脱钩，实际上还是存在着千丝万缕的联系；以营利为目的的社会中介机构招标采购公司侵害供应商合法权益的现象普遍存在，致使许多供应商敢怒而不敢言；采购主体确定中标或成交结果带有巨大的主观任意性，虽然有质疑和投诉机制，但实际执行效果却微乎其微；法律虽赋予供应商这些弱势群体多元救济途径，但相关的救济渠道并不畅通……

　　供应商处于弱势地位

　　在政府采购活动中，采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。政府采购的审批文件、采购预算文件、招投标采购文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及方法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、合同履行和验收证明、采购过程的工作记录等等原始证据材料，全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。他们所掌握的这些证据，有的是通过计算机电磁形式储存信息的，也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。所以，凡是世界上实施政府采购制度的国家在立法方面都非常注意对供应商这些弱势群体给予倾斜保护，在维护权益方面赋予供应商多元的救济途径，我国也不例外。
　　自我国政府采购法实施后，两年多来的政府采购活动，往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段，简称为政府采购救济机制前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，财政部门一般就不受理投诉。2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。
　　笔者曾经担任过政府采购主体的常年法律顾问，也担任过供应商的法律顾问。通过与供、采双方当事人的交流感到，虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是完全平等的，但采购主体尤其是不受任何法律约束的社会中介采购代理机构，由于依附于公共权力机关，往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有完全自由的裁量权，比如：审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等。采购主体行使前述自由裁量权侵害相对人合法权益时，一方面，受害的供应商无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为，能够提供证明的惟一只有采购主体。另一方面，明知采购主体的行为违法，为了未来不确定的中标、成交的机会概率，避免遭遇打击报复，供应商只能忍气吞声。
　　笔者发现，许多的供应商放弃司法救济途径的原因之一，是供应商自身存在的一些不正当竞争行为。供应商是政府采购活动中的重要当事人之一，诚实信用原则也是政府采购过程中当事人所必须严格遵守的行为规则。在高手如林的政府采购竞争市场，供应商为了脱颖而出，提供虚假的资信证明、与采购主体共同串谋、供应商之间相互伴标和围标等不正当竞争行为也是屡见不鲜。有时，供应商能够侥幸胜出，有时也不免东窗事发。供应商自身所存在的一些不正当竞争行为，一方面严重扰乱了我国有序的政府采购竞争市场，另一方面也给政府采购活动的主管部门提出了监管的难题。

　　相关法律亟待完善

　　我国政府采购法第二十六条对政府采购方式作了规定，即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。在这些采购方式中，公开招标被规定为我国政府采购的主要方式。但这部法律在什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，均无详细的描述。相反，政府采购对象的非主要采购方式如邀请招标、竞争性谈判、询价等方式的采购均有相应的操作程序。政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国招标投标法，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。根据我国政府采购法第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用政府采购法的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择政府采购法还是招标投标法的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除招标投标法的强制性规定。
　　我国政府采购法中没有公开招标采购的适用条件和程序的规定，实践中，采购主体是依据我国招标投标法的规定，开展政府采购活动的。然而，政府采购法和招标投标法在法律责任和救济渠道方面的内容并不完全相同。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节，而政府采购的主要采购方式是公开招投标，故采购过程中的许多活动都必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但我们离不开招标投标法的调整，包括招投标的法律责任和救济途径。然而，政府采购活动中，财政部门所实施的行政行为都是依据政府采购法和财政部相关的行政规章作出的。由于法律适用方面没有统一，造成当事人寻找救济途径的不确定性。根据我国招标投标法第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人(即采购主体)提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标供应商可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采购主体、供应商之间的争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是，财政部的《处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法政府采购法、招标投标法所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。而两部法律都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容必然无效。

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文最初选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》第二卷）


共青团中央办公厅



共青团中央办公厅关于印发《第二次青年海外统战工作座谈会纪要》的通知

(一九八九年十一月一日)

　

共青团各省、自治区、直辖市委，总政组织部，武警总部政治部，全国铁道团委，全国民航团委，中直机关团委，中央国家机关团委：

　　经团中央书记处同意，现将《第二次青年海外统战工作座谈会纪要》发给你们，望结合本地区、本部门实际，认真贯彻执行。

　　随着形势的发展，青年海外统战工作已经成为全团统战工作的一个重要组成部分。当前，做好平息反革命暴乱之后的青年海外统战工作，消除海外青年同胞的误解和疑虑，是关系到“和平统一，一国两制”战略方针能否顺利实施的重要任务。各地区、各部门应充分重视这项工作。特别是海外统战工作任务量较大的地区，应加强领导，根据实际需要，建立健全工作机构，配备必要的专职工作人员。认真开展调查研究，制定切实可行的工作规划。对外交往尤其是派遣出境团组，要严格把关，坚决执行有关的规定和纪律，讲求工作实效。要团结一切可以团结的力量，调动一切积极因素，努力促进青年爱国统一战线的发展壮大。

　

第二次青年海外统战工作座谈会纪要

　　第二次青年海外统战工作座谈会于1989年9月24日至26日在深圳市召开。会议的主要任务是：围绕当前工作，交流情况，统一思想，总结经验，研究方法。参加会议的有13个省(自治区、直辖市)和6个沿海开放城市、经济特区的团委统战部门负责人。中央统战部和新华社香港、澳门分社的有关负责同志出席了会议。团中央书记处书记洛桑同志到会并讲了话。

一

　　会议回顾了1988年以来的青年海外统战工作。在各级团组织的重视和努力下，这项工作的领域不断拓展。交往面涉及港澳地区的经济、教育、文化、社会服务等界别，以及与青少年工作相关的政府部门，交流活动逐步向专业化、专题化发展；联系了一批规模较大、层次较高、实力较雄厚的港澳青年社团和各界青年代表人物，并在此基础上加强了对重点对象的工作，扩大了我青年组织在港澳及海外的影响，推动了内地与台港澳及海外青年同胞友好事业的发展；各级青年统战部门发挥地区优势，开始形成多层次、多渠道的工作格局。

　　会议着重分析了当前青年海外统战工作的形势，一致感到，北京发生动乱和反革命暴乱以后，一些不明真相的台湾同胞、港澳同胞和国外侨胞(以下简称“三胞”)，在港台及海外反共反华势力的宣传影响下，参加了一些针对中国政府的活动，其中青年和学生的反应尤为激烈。一些长期以来积极靠拢我们的青年社团和人士，也不同程度地产生了离心倾向。青年海外统战工作正面临着严峻的考验。

　　会议认为，面对暂时的局部困难，必须鼓舞信心，立足长远。应该看到，青年海外统战工作多年来打下了良好基础，广大三胞青年是爱国的。即便在动乱和反革命暴乱期间，仍有不少朋友向我表示理解和支持。随着真相的披露，一些不太理解我们的青年社团和朋友，必将冷静反思，有所转变。我们应该贯彻执行党的十三届四中全会和邓小平同志几次重要讲话的精神，以及中央近期一再重申“和平统一，一国两制”的方针和对台港澳的各项政策不变的精神，不失时机地主动开展工作。

　

二

　　会议指出，当前的青年海外统战工作要注意处理好以下几个关系。

　　(一)坚持四项基本原则与爱国统一战线的政治基础的关系。党中央关于新时期爱国统一战线的两个范围的联盟的思想，指出在广泛团结海外三胞的联盟内，以拥护祖国统一为政治基础。这并不意味着四项基本原则与海外统战工作无关。我们不要求海外三胞遵循四项基本原则，这是从和平统一的大局出发，求同存异的具体体现。而从事海外统战工作的干部，则必须坚持四项基本原则。

　　爱国主义是新时期统一战线的思想基础。爱国主义有其特定的时代涵义和社会涵义，是社会主义思想体系和社会制度中不可分割的一部分。从根本上讲，爱国主义和四项基本原则是一致的，而不是对立的。我国是由以马列主义、毛泽东思想武装的中国共产党所领导的，实行人民民主专府的社会主义共和国，离开了这个具体对象，“爱国”只是一句空话。我们不干预台湾、港澳的资本主义制度，但他们也不能干预，更不能破坏，颠覆大陆的社会主义制度。

　　几个月来国际国内发生的种种风波告诫我们，青年海外统战工作必须注意国际大气候的变化。建国四十年来，我们和资产阶级敌对势力争夺青年的斗争从来就没有停止过。西方资产阶级把“和平演变”的希望寄托在社会主义国家的青年一代身上，港台反动势力也拼命拉拢、利用海外的青年、学生。他们妄图让我们丢掉四项基本原则，接受资本主义的思想体系和社会制度。国内一有风吹草动，国际上也跟着推波助澜。对此我们决不能掉以轻心。

　　会议强调，青年海外统战工作干部首先应该是四项基本原则的坚定执行者。在对外交往中，必须理直气壮地宣传贯彻党和政府的方针政策，宣传社会主义的优越性，宣传共产党领导中国社会主义建设四十年来所取得的伟大成就。应该在海外三胞青年心目中树立一个蓬勃发展、蒸蒸日上的祖国形象，培养他们对祖国的感情和信心。在具体工作中，要坚持原则性和灵活性相结合。一方面，要积极开展正面宣传，并对海外那些恶意歪曲和污蔑之词进行必要的驳斥；另一方面，我们的宣传和工作应该有的放矢，实事求是，有理有节。要坚持求同存异，团结大多数的原则。

　　(二)海外统战工作与国内统战工作的关系。目前，青年海外统战工作面临的主要任务还是如何更快、更广泛的联系、团结海外三胞青年，但一些地区开始出现某种过热的苗头。对于有条件、有必要的地方，特别是统战资源丰富的地区，在海外工作方面比其他地区多投放一些精力，是应该的。但在加强海外工作的同时，要注意防止和克服只重海外，忽视国内，只重视与海外社团的互访活动，放松对三胞青年的宣传和日常工作，甚至不顾条件许可硬上的现象。

　　青年统战工作必须立足国内，面向海外。只有做好国内统战对象的工作，才能影响和推动海外统战工作。会议希望各地根据实际情况，分析和确定工作重点，搞好海内外工作的整体布局，使两方面工作相互促进，协调发展。

　　(三)局部和全局、近期工作和长远规划的关系。各级组织在青年海外统战工作中应因地制宜，各显神通，但决不可以放任自流，随心所欲地蛮干。今后，应该从全团工作总体部署的角度去制定各地的工作计划，加强宏观指导，坚持局部利益服从全局利益的原则，形成系统的层次和职责分明的工作布局。要克服急功近利和实用主义的倾向，避免各自为战，重复工作的现象。

　　会议希望各地在调查研究的基础上制定工作规划，为团中央研究制定中远期规划提供充分的依据。此外，还应建立和健全年初申报、年终总结汇报制度，对外交往的管理审批制度，以及工作标准化程序等，以保证工作的计划性和连续性，使青年海外统战工作不断完善和发展。

　

三

　　会议讨论了平息反革命暴乱后的青年海外统战工作。与会同志认为，必须清醒地认识到把反革命暴乱所造成的损失夺回来的紧迫性，增强责任感，努力克服暂时困难，积极开展恢复工作。当前，应着重做好以下工作：

　　(一)加强对外宣传，广泛团结和争取海外爱国青年同胞。要积极主动、有的放矢地宣传我平息反革命暴乱的必要性，宣传我们的基本路线和对内外政策不变，目前中国的政局更加稳定，改革开放将搞得更稳更好；要阐明中国人民选择社会主义道路是历史的必然，建设社会主义要坚持改革开放，也是历史的必然。要注意多用事实讲话，逐步消除海外三胞青年的误解和疑虑，争取更多人的理解和支持，增强他们对祖国的向心力。同时，要严格制止海外反华宣传品向国内传播，防止不良思想的渗透。

　　对外宣传工作要结合三胞青年的思想实际，实事求是，方法得当。海外同胞中的年轻一代，大多数人对共产党没有夙怨，能够用冷静的、理性的目光去观察祖国大陆，这是我们开展工作的有利条件。但由于生长在他乡，隔绝已久，他们对祖国了解不够，感情不深，很难用历史的、全面的眼光去评判祖国的发展和变化。他们在思想感情上，思维方式上，不同程度地受到西方资本主义观念的熏陶，这显然不利于我们的工作。因此，切忌生搬硬套国内的工作方法和做老一代海外三胞工作的方法。我们不仅要用乡土观念、同胞情谊去打动他们，还要把观念的灌输与现代科技、现代社会生活的思维方式结合起来。要使他们了解中国的最新发展成就，中国在现代世界发展潮流中所处的地位，了解当今中国青年一代的心态和精神风貌，感受到祖国的命运与他们的切身利益息息相关。总之，要研究三胞青年的心理特征，摸索出具有普遍意义的规律，形成有特色的青年海外统战工作方法和理论。

　　(二)把握政策，区别对待，利用各种机会，开拓新的活动领域。要注意在这场风波中海外三胞青年及其社团的不同表现，对没有中止与我交往的组织和朋友，特别是那些能影响一片，带动一群的，应热情交往，因势利导，善用其力量，推动其他社团。同时也要掌握好分寸，避免造成海外社会对他们的压力。对持观望态度的组织和朋友，除重申对其友好并希望继续交往的态度外，也要请他们进来。如果一时不行，要顺乎自然。对出于各种原因而暂时停止与我交往的组织和朋友，也要通过适当途径与其保持联系与对话。对一时不明真相，有过激言行的组织和朋友，只要没有参与以推翻中国共产党和中国政府为目的的活动的，都应表示理解，帮助和等待他们转弯子。对极个别不友好的组织和个人，应坚持原则，暂停交往。对恶意攻击四项基本原则的错误观点要明确表示我们的态度，予以回击，但不宜过多纠缠。另外，要抓住机会，对过去尚未顾及或交往甚少且又有影响的青年社团和人物主动开展工作，扩大交往面。

　　(三)加强调查研究，建立信息网络，为深入开展工作创造有利条件。要扭转重热热闹闹的面上活动和一般性交流，轻深入扎实、艰苦细致的调研工作的倾向。要根据各个时期的工作重点，拟定专题调研提纲，并有专人负责。做到专职工作者和非专职人员相结合，正式交流和非正式交流相结合。各级组织要经常沟通信息，搞好上下左右的交流，加强工作的宏观指导和信息反馈。当前，要特别注意掌握海外三胞青年社团及重点人物对国内的态度及下一步的想法，掌握和研究带有趋向性的动态。

　　(四)切实加强青年海外统战工作干部队伍的思想建设。海外统战工作环境复杂，接触面广，要特别强调党性和组织纪律性，强调廉洁奉公的精神，坚决抵制资产阶级思想和生活方式的侵蚀。各级团的统战部门要加强管理，严格执行外事纪律，杜绝任何有损国格人格的事情。组团出访要严格照章办事，任何人不得自行其是，更不得把出访作为变相休假或公费旅游。

　　会议希望各级团的统战部门和干部振作精神，放眼长远，迎难而进，使青年海外统战工作继续不断地向前发展。