浅议人格破产与复权制度/呙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 19:25:35   浏览:9088   来源:法律资料网
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浅议人格破产与复权制度

苏州大学 呙斌


【摘 要】在个人破产制度中,人格破产与复权制度是极具特色的一项制度。历来学界多有研究,但究竟什么是人格破产与复权?它的本质是什么?内容又有哪些?诸多问题都还需探讨。笔者只是想在前人的研究基础上,进行归纳总结,并略作拓展,以就教于大方。
【关键词】人格 人格破产 复权
引 言
"5.12"汶川大地震后,四川省广元市受理了我国首例个人客户提出无力偿还住房按揭贷款的申请,这实际上也就默认了"个人破产"。同时,汶川地震所带来的银行业呆账贷款核销也在警示着我们:"个人破产法"也应该择机出台了。 近年来,随着消费信贷与日俱增,什么"月光族"、"卡奴"、"车奴"、"房奴"等群体的不断涌现,再加上股市、基金等异常火爆,各种不确定性随时发生。在这种大背景之下,出台"个人破产法"已经显得越来越迫切。而实际上,出台"个人破产法"并非仅仅是为了维护债权人的合法权益,同时也是给债务人一个重生的机会。而且,"个人破产法"也是一种国际潮流。如在美国、英国、法国、日本和我国的香港等国家和地区,都建立了比较完善的个人破产制度。如在美国,2000年破产案件约130万件,其中个人破产案件高达120万件。但是,在我国,几乎很难找到一个自然人能够破产的。无论是从维护债权人的合法利益,还是给债务人重生的机会,"个人破产法"是到了择机出台的时候了。然而,2007年6月1日,历经十多年的酝酿与修编,我国新《破产法》终于出台,但是这个《破产法》还只是一部"企业破产法",自然人还是被排除在破产法的调整视野之外,因此也颇受一些专家、学者以及民众的质疑。在今年的全国两会上,有人大代表提出,为保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,公平清理债权债务,我国应制定中华人民共和国个人破产法。
在个人破产法千呼万唤未出来之际,学界已对这方面进行了种种有益的探讨,这必将有利于将来个人破产法的制定,此不累述。笔者只是想就个人破产制度中的人格破产与复权制度进行再探讨,以期有裨益于将来。因此,笔者将集中讨论什么是人格?人格破产?什么是复权制度?以及这一制度的本质、条件、主体、内容和模式。
(一) 人格破产与复权制度的概念和本质
在弄清什么是人格破产前,应明白什么是人格。人格,英文personality,这个词源于拉丁语Persona,是指演员在舞台上戴的面具 ,与戏剧角色有关。而我国民法常在两种意义上使用人格,即主体资格和人格权。 从主体资格上解释人格的涵义,人格指法律承认的主体资格。此种解释亦与"民事权利能力"内涵等同,也常相互替换。 从人格权意义上解释人格的涵义,人格是指自然人主体性要素的总称,人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与自然人人身不能分离的,没有直接经济内容的,包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。
人格破产(faillitc pcrsonncllc)则是法国破产法提出来的概念,意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。从本质上看,是一种失权,即人格贬损。从范围上看,这些被限制或丧失的权利,既可以是公法上的,例如宪法、选举法、行政法、法官法、检察官法、律师法、公证法、会计法等;又可以是私法上的,例如民法、公司法、证券交易法、继承法等;还可以是社会法上的,例如劳动法、经济法等。其表现型态通常是指人格破产者未经复权,不得充任律师、会计师、经济师、公证员、仲裁员、法官、检察官、公司董事、监事、证券商以及监护人、遗嘱执行人等等。其受限范围或宽或窄,各国不尽一致。
与人格破产紧密相联的一项救济制度是复权制度。所谓复权制度,是指破产人依据法律的规定或者请求法院按照法定的程序,解除因破产宣告所受破产程序以外的公、私、社会权利限制或者资格限制,以求恢复其固有权利的一项制度。复权制度,从本质上看,可以视为失权与人权冲突后的平衡,它是失权的终点,又是人权的回归。
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(二) 人格破产与复权制度的条件
  人格破产的条件,即在什么样的情况下才能宣告个人人格破产。我认为这应与国际通行做法接轨,将不能清偿到期债务作为个人人格破产条件或原因;同时,个人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务,是指个人对其债权人请求偿还的确定的到期债务,以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务,须符合以下条件:(1)个人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指个人的财产而言,个人的信用、知识产权等亦应加以考虑;(2)不能清偿是一种客观的、持续的状态;(3)不能清偿的债务须为到期债务。停止支付,是指个人向其债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是个人的主观行为,因此它与个人客观上缺乏清偿能力不同,只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说,如果个人停止支付,债权人可向法院申请宣告其破产,而个人欲对此进行抗辩,须举证证明其有清偿能力。⑴
以个人不能清偿到期债务作为个人人格破产的条件,主要理由是:(1)破产法的功能体现在个人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要个人确实无力清偿到期债务,就可以宣告破产。(2)减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。个人只要不能清偿到期债务,债权人就有权申请其破产,而不必要证明个人是因何种原因造成不能清偿到期债务。(3)以"不能清偿到期债务"为破产原因,不附加任何前置条件,也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。
复权制度又应具备哪些条件?各国规定不尽一致。通常而言,复权的条件可由以下几方面去设计:1、破产人依清偿或其他方法,解免其全部债务的,可予复权。各国破产法对破产人所欠的剩余债务,有的实行免责原则,有的则坚持不免责原则。不免责原则要求破产人继续履行剩余债务,债权人亦可申请强制执行破产人新取得的财产。无论何种情形,剩余债务一经消灭,破产人则均可申请复权。免责原则尽管否定了债权人内含于剩余债权中的请求权,但其自然债权的性质仍不泯灭,破产人唯有主动履行完毕剩余债务后,方能申请复权。至于破产人解免其剩余债务的方法,除通常的清偿外,还可以通过免除、混同、抵销、消灭时效、提存、代物清偿等方法达其目的。2.履行强制和解的内容,且无欺诈破产罪或欺诈和解罪的情形。强制和解是终结破产程序、实行破产分配的特殊方式,破产人的债务在债权人的同意和法院的认可下发生变更,但若破产人犯有欺诈性的破产犯罪,此一变更则溯及地归于无效,破产人要申请复权,则应依第一种情形将其所剩债务全部履行完毕。3.破产程序已终结达数年。破产人既不能依清偿或其它方法解免债务,也未能与债权人达成强制和解,但若自破产程序终结之日起已达若干年期间,则也应允许破产人申请复权。如果过长时间的限制破产人的权利,会同破产法鼓励破产人东山再起的现代精神相悖,因而各国大多规定,破产人可因单纯的时间因素而取得复权利益。只不过,这个时间因素应确定为多长?各国的做法不一。例如,日本法规定为10年,法国法规定为至少5年,台湾法规定为3年,我国《公司法》也规定为3年。
(三) 人格破产与复权制度的主体
能够成为人格破产与复权制度主体的包括两类:一是自然人的破产人;二是准破产人,即破产法人的厂长、经理、董事等。他们在法人破产后有时需要承担如同自然人破产一样的人格破产后果,因而他们也应具有人格破产与复权的主体资格。对于第一类主体,自然人破产人,我国现行破产法上还不承认其破产能力,但从各国破产立法上看,都无一例外地承认自然人的破产能力。而且伴随着市场经济的发展和消费者信用的增强,赋予自然人破产能力的要求也越来越迫切。
对于准破产人,我国《公司法》第57条规定:"有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、经理 ……,(三)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。" 具体言之,《公司法》的这一规定含有以下几点要义:其一,在企业、公司作为破产主体受破产宣告后,其董事、厂长或经理有可能要承担失权的法律制裁。其二,人格破产并不是每个破产案件中必然产生的,它的实际形成需要有三个条件同时具备:1、该案以破产清算而结束,如果以和解、重整或撤回申请等原因结束,则不导致人格破产后果;2、该破产案件产生的原因是"经营不善",而不是不可抗力、国家政策调整等客观原因所致;3、董事、厂长或经理等"准破产人"对公司、企业的破产负有"个人责任",如经营能力欠缺、经营决策失误等。具备了这三个条件,准破产人则应产生人格破产后果。其三,法院对准破产人的人格破产,应当制作专门的裁判,裁判生效之日,即失权开始之时。至于法院的人格破产裁判,是在破产宣告的同时作出,还是在破产程序终结之前或者同时作出,由法院视具体情况斟酌决定,当事人不得干预。
(四) 人格破产与复权制度的内容
人格破产与复权是相辅相成的。人格破产是复权的前提,两者针对的权利或资格是一致的。因此人格破产的内容也是复权的内容,复权要恢复的正是破产人在破产中失去的权利或资格。随着破产理念的变化,人格破产的具体表现也随之发生变化。在经济发展初期来对破产人的人身奴役和人格侮辱已经消失,现在破产人受到限制的资格多是因为存在信誉、品德或必要注意的要求。破产人在这方面地能力有存在问题的可能,因此对这些权利或者资格加以限制。
纵观世界各国对于人格破产与复权的规定,破产人在破产宣告后所受到的权利或者资格限制,数量多、范围广。常见的破产人所受到的权利限制有:
破产人在公法上所丧失的权利或资格主要有: 1、公职人员候选人资格;2、律师资格;3、会计师独立核算资格;4、建筑师资格;5、公证人资格;6、司法修习生资格;7、技师资格;8、工商业同业公会会员代表资格;9、农会会员、渔会会员资格;10、合作社社员资格;11、公安委员资格;12、参审员资格;13、荣誉法官资格。破产人尚需受私法上的资格限制,主要有: 1、公司经理人、股份有限公司董事及监察人的资格;2、证券商的董事、监察人、经理人与业务人员的资格;3、私立学校的董事资格;4、监护人资格;5、遗嘱执行人、遗产管理人、失踪人的财产管理人及清算人的资格;6、无限公司的股东或合伙人的资格; 7、当铺营业人的资格。破产人尚需受社会法上的资格限制,主要有:1、劳动争议仲裁人资格;2、经济师资格等。
(五) 人格破产与复权制度的立法模式
人格破产与复权制度的立法模式 ,各国存在着差异,主要不外乎以下几种:
(一) 当然人格破产与复权主义。英美法系国家普遍采取这一立法模式。当人格破产与复权的法定条件成就或消失时,将当然地宣告个人人格破产或复权。
(二) 申请许可人格破产与复权主义。大陆法系国家普遍采取这一制度。当具备了法定的人格破产与复权条件时,并不当然的人格破产或复权,还须向法院申请并经法院许可才能宣告人格破产或复权。
(三)混合人格破产与复权主义。日本采用这种模式,既引进了美国的破产免责制度,设置了当然人格破产与复权制度,同时又存在申请许可制度作为补充。
三种模式反应出了各国在破产立法上的选择和价值趋向上的不同。当然人格破产与复权主义和申请许可人格破产与复权主义模式两种立法模式各有优劣,现代各国在破产立法中单纯采用一种模式已经很少见,多数国家趋向于采取当然人格破产与复权主义和申请许可人格破产与复权主义相结合的混合人格破产与复权主义模式。我国尚未规定人格破产与复权制度,笔者认为我国将来宜采取混合模式。
结 语
人格破产与复权制度作为个人破产中极具特色的一项制度,是人道主义精神在个人破产中的体现。因为个人破产并未将破产者推上绝路,相反它特设人格破产与复权制度以鼓励和帮助破产者再生。对破产者而言,个人破产是穷途,但非末路:是一定程度上的绝境,但可以逢生,它极具人情味。
参考资料:
(1)沈达明等著:《比较破产法初论》
   (2)陈荣宗著:《破产法》
(3)沈达明、郑淑君:《比较破产法初论》,对外贸易教育出版社1993年版

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上海市工商行政管理局关于印发《上海市经纪执业证书审验暂行办法》的通知

上海市工商行政管理局


上海市工商行政管理局关于印发《上海市经纪执业证书审验暂行办法》的通知

沪工商市〔2004〕286号


各分局:

《上海市经纪执业证书审验暂行办法》已经2004年12月27日市局局长办公会议审议通过,现印发给你们,请认真遵照执行。









二OO四年十二月二十九日







上海市经纪执业证书审验暂行办法



第一条(目的)

为了规范经纪执业证书的审验工作,加强对执业经纪人的监督管理,保障经纪活动当事人的合法权益,根据《上海市经纪人条例》(以下简称《条例》)的有关规定,制定本办法。

第二条(定义)

经纪执业证书审验是执业经纪人依法定期向工商行政管理机关报告执业情况,工商行政管理机关对其经纪活动进行监督检查的制度。

第三条(范围)

本办法适用于本市依照《条例》规定取得经纪执业证书的各类执业经纪人和各经纪组织。

第四条(审验机关)

上海市工商行政管理局(以下简称“市工商局”)主管经纪执业证书的审验工作。

市工商局负责文化、体育、产权、气象及市工商局登记注册的各类经纪企业的执业经纪人经纪执业证书的审验工作。

各工商分局根据市工商局的委托,负责辖区内登记注册的房地产、消费品、旧机动车、道路配载运输、技术、职业介绍、人才执业经纪人经纪执业证书的审验工作。

第五条(审验期限)

经纪执业证书每两年审验一次。

执业经纪人自经纪执业证书核发之月开始计算,在审验期届满后3个月内,由其所在经纪组织向工商行政管理机关办理审验。

第六条(审验应当提交的材料)

办理执业经纪证书审验的经纪组织须向工商行政管理机关提交下列材料:

(一)《上海市经纪执业证书审验表》;

(二)经纪执业证书原件及执业经纪人信息卡;

(三)所在经纪组织营业执照的复印件;

《上海市经纪执业证书审验表》可从上海市工商行政管理局网站(www.sgs.gov.cn)下载或直接到工商行政管理机关领取。

第七条(审核材料)

工商行政管理机关应当对提交的材料是否齐全、是否符合法定形式进行收件审核,并根据不同情况作出如下处理:

(一)提交的材料齐全并符合法定形式的,应当予以收件并进行审验;

(二)存在可以当场更正的错误的,应当允许有权更正人当场予以更正,并由更正人在更正处签名或者盖章、注明更正日期;经确认提交的材料齐全并符合法定形式的,应当予以收件并进行审验;

(三)提交的材料不齐全或者不符合法定形式的,应当一次告知需要补正、补全的全部内容。

第八条(审验内容)

工商行政管理机关审验以下内容:

(一)执业经纪人是否出现《条例》第十一条规定的不予注册的情形;

(二)执业经纪人就业的经纪组织的名称和地址是否与经纪执业证书上的记载相一致;

(三)执业经纪人是否按照核准的经纪业务范围从事经纪活动;

(四)执业经纪人是否有涂改、出租、转借、转让经纪执业证书的行为;

(五)执业经纪人是否有违反《条例》第二十七条规定的行为。

第九条(审验时限与结果)

工商行政管理机关应当在收件之日起7个工作日内审验完毕,并根据不同情况作出如下处理:

(一)通过审验的,工商行政管理机关应当在经纪执业证书上加盖审验印记并在执业经纪人信息卡中载明审验记录。

(二)执业经纪人有违反本《办法》第八条第(二)、(三)、(四)、(五)项行为的,应当责令其改正或者限期改正,依法予以处理或处罚。

(三)执业经纪人执业期间出现《条例》第十一条规定的不予注册的情形之一的,工商行政管理机关不予通过审验。

不予通过审验的,工商行政管理机关应当收缴经纪执业证书和执业经纪人信息卡,并书面通知所在经纪组织、执业经纪人或者其代理人。

第十条(如实提交材料)

执业经纪人在审验中应当如实提交材料。

执业经纪人提交虚假材料,工商行政管理机关在审验过程中发现的,应当责令其限期改正;在审验通过后发现的,工商行政管理机关可作出撤销审验通过的决定,并书面通报上海市执业经纪人协会,建议协会按照章程予以惩戒。

经纪组织在审验中隐瞒真实情况、弄虚作假的,工商行政管理机关可将其纳入监控范围,加强日常监管。

第十一条(经纪执业证书破损或灭失的处理)

经纪执业证书破损或者灭失的,由该执业经纪人所在的经纪组织向原发证工商行政管理机关申请换领或补发。

经纪执业证书损坏申请换领的,执业经纪人应交回原经纪执业证书;经纪执业证书灭失申请补发的,执业经纪人应在本市公开发行的报刊上刊登灭失声明。

第十二条(逾期审验的处罚)

执业经纪人逾期未办理审验手续的,由工商行政管理机关依据《条例》第三十五条第一款第(二)项的规定予以处罚。

因经纪组织的过错逾期未办理审验手续的,由工商行政管理机关依据《条例》第三十五条第一款第(二)项的规定予以处罚。

第十三条(实施日期)

本办法自2005年1月1日起施行。

国土资源部关于印发《地质勘查资质分类分级标准》的通知

国土资源部


国土资源部关于印发《地质勘查资质分类分级标准》的通知

国土资发〔2008〕137号


各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、房屋土地资源管理局):
根据《地质勘查资质管理条例》(国务院令第520号)的有关规定,部组织制定《地质勘查资质分类分级标准》,现予印发。


国土资源部

二○○八年六月二十六日

地质勘查资质分类分级标准

第一条 为科学合理地对地质勘查资质进行分类分级,根据《地质勘查资质管理条例》(国务院令第520号)的有关规定,制定本标准。


第二条 勘查技术人员主要包括高、中级勘查技术人员的专业和数量。


(一)高、中级勘查技术人员为单位在编或在册的,事业单位的与其上级主管部门认定的本年度在编或在册“单位职工花名册”一致,企业单位的与其本年度“单位职工花名册”一致。高、中级勘查技术人员须为全职聘用,且仅受聘于该技术人员所在资质申请单位。


(二)申请地质勘查资质时,高、中级勘查技术人员男性年龄不大于60周岁,女性年龄不大于55周岁。


(三)高、中级勘查技术人员具有省部级人事部门颁发或认可(省部级人事部门批准的厅局级人事部门颁发)的专业技术职称/职务资格证书或批准文件。


(四)高、中级勘查技术人员的专业技术职称/职务资格证书或批准文件未填写专业名称、专业名称不明确的,以勘查技术人员的主要勘查工作经历及业绩认定。


(五)高、中级勘查技术人员取得多个专业技术职称/职务资格证书的,在申请地质勘查资质时,只能使用其中一个专业。


(六)同一单位申请多项资质类别时,同一专业的高、中级勘查技术人员可以重复计算。


高、中级勘查技术人员不同地质勘查资质类别和资质等级的具体标准与条件见附件1。


第三条 勘查设备、仪器主要包括种类、数量和技术参数。


(一)规定配备的勘查设备、仪器,须出具购置发票或调拨单;允许租赁的勘查设备、仪器,应出具租赁合同等证明材料。


(二)替代规定配备的勘查设备、仪器,应出具相应的说明书等证明材料。


(三)同一单位申请多项资质类别时,同一勘查设备、仪器可以重复计算。


勘查设备、仪器不同地质勘查资质类别和资质等级的具体标准与条件见附件2。


第四条 质量管理体系主要包括管理机构、管理制度、质量体系认证和勘查质量等。


质量管理体系不同地质勘查资质类别和资质等级的具体标准与条件见附件3。


第五条 安全生产管理体系主要包括管理机构和管理制度。


安全生产管理体系不同地质勘查资质类别和资质等级的具体标准与条件见附件4。


第六条 只申请海洋石油天然气矿产勘查资质的,对规定的陆地石油天然气矿产勘查的高、中级勘查技术人员和勘查设备、仪器不作要求。


只申请陆地石油天然气矿产勘查资质的,对规定的海洋石油天然气矿产勘查的高、中级勘查技术人员和勘查设备、仪器不作要求。


第七条 只申请地质钻探资质的,对规定的高、中级坑探技术人员和坑探设备、仪器不作要求。


只申请地质坑探资质的,对规定的高、中级钻探技术人员和钻探设备、仪器不作要求。


第八条 只申请岩矿鉴定、岩矿测试、岩土试验、选冶试验单项资质的,对规定的该单项以外高、中级地质实验测试技术人员和地质实验测试设备、仪器不作要求。


第九条 本标准自2008年7月1日起施行。

附件:1.高、中级勘查技术人员条件要求


2.勘查设备、仪器条件要求


3.质量管理体系条件要求


4.安全生产管理体系条件要求




附件:
国土资发〔2008〕137号附件.doc