企业并购律师实务——签订企业并购协议/唐清林

作者:法律资料网 时间:2024-05-05 10:29:08   浏览:8059   来源:法律资料网
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企业并购律师实务——签订企业并购协议

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

一、企业兼并协议概述
并购双方经过艰苦的谈判,在充分协商并就企业并购诸多事宜达成一致的基础上,下一步的工作就是由并购双方的法人代表或法人代表授权的人员签订企业兼并协议,或者说企业并购合同。由于企业并购是一项极为费时、极为复杂的系统工程,加之交易标的也很复杂,所以企业兼并协议作为保护双方权益的法律文书显得至关重要。由于标的复杂,所以企业兼并协议通常由一系列相关的合同组成,可以分为《并购意向书》和正式的《企业并购协议》两类。
《并购意向书》是并购双方谈判后就并购事宜达成的初步协议,也可称为 《备忘录》。其作用在于:并购双方达成的初步协议可以作为继续磋商的基础,同时可依此作进一步的审查作业。并购意向书是否有法律约束力,一般由双方在并购意向书里面明确约定。通常来说,意愿书中的某些条款,往往是会具有约束力,如保密条款、费用分摊条款、谈判期间目标企业不能再与他人洽商并购条款,而其他条款则不具约束力。
签订《并购意向书》后,双方即有一个初步的谈判方案,在此基础上双方就并购细节继续磋商直至形成最终的兼并协议。依据企业并购交易方式的不同,兼并协议的内容和形式也有不同。
如果采取资产收购方式,则兼并协议比较简单,并购双方只要签订《资产购买契约》即可。资产购买契约侧重于详细说明并购标的的各项财产,并将其列为附件。
如果采取股权收购形式,则较为复杂:若收购方收购目标企业全部的股权,那没并构双方须签订《股份购买契约》或《股份转让契约》;若是只并购一部分股权,则并购双方还需要再签订《股东协议书》(或《合资契约》)。签订股份并购契约时,通常常同时需要签订很多互有关联而必须同时洽商而定案的契约,如在完全股权并购下的人员留任契约或竟业禁止契约。甚至包括在形成合资企业下的技术授权、供应或销售契约。
如果采取合并的并购交易方式,那么依据合并的形式不同,可以签订《吸收合并协议》或者《新设合并协议》。
无论并双方签订的兼并协议是何种类,有一些条款是基本的共用的条款:如并购双方的名称、地址、法定代表人或委托代理人的姓名、并购协议的标的、并购价格、价款的支付时间和方式、被转让企业在转让前债权债务的处理、产权的交接事宜、被转让企业员工的安排、与并购协议的各种税负、合同的变更或解除的条件、违反合同的责任、与合同有关的争议的解决、合同生效的先决条件及其他交易双方认为需要订立的条款。但是不同的兼并协议其侧重点是不同的,下面逐一详细论述。
2.各类兼并协议
资产收购洗协议、股权收购协议、合并协议作为企业兼并协议的三种最主要的协议,协议主要条款上有共通之处,也有各自的侧重点。
(1)各类兼并协议的共同的重要条款
1)陈述与保证条款
陈述与保证条款可谓是兼并协议中的最长的条款。内容也极尽繁琐,但是这是必须的:因为这是约束目标公司的条款,也是保障收购方权利的主要条款。后面的其他条款又以该条款为基础,所以它对于收购方的重要性不言而喻。通常来说收购方的法律顾问的资力越深,相关业务水平越高,那么这一条款的内容就越详细,对收购方权利的保障也越全面。
陈述与保证条款在并购契约上通常表示为买方是“依契约约定的条件及出卖人的陈述及保证下,而同意购买该股份或资产”的形式。据此,卖方对于有关的公司文件、会计账册、营业与资产状况的报表与资料,均应保证它的真实性。尤其关于公司负债状况,买方应要求出卖人就公司人对第三人所负的债务,开列清单,并保证除该清单上所列债务外,对其他人不负任何债务。
由于陈述与保证条款的对于并购双方而言都极为重要,所以并购双方协商的主要时间,一般花在陈述与保证的范围的磋商,以及如果卖方这些陈述有错误时,卖方应如何赔偿买方。
2)履行契约期间的义务
兼并协议签订后可即时履行,亦即卖方交付标的物(如股票),而买方交付价金。但是可能基于某些理由,而使收购契约签订后而尚未完成交割或支付价金。其理由可能是因为须等待政府有关机关核准,或者此项股权移转需债权人同意方有效,或者根本买方还须再作一番审查后才交割。此外,也可能须取得供应商、客户、房东的同意,因为其与该公司的契约中规定,如公司控制权若有变更需其同意,方得延续卖方与该第三人原有的合约,否则可终止契约。事实上,在磋商契约的拟定过程中,买方仍继续其审查工作,以便更了解目标公司状况,发现现存或潜在的问题。
签订兼并协议,是整个交易行为的开始,到了交割日,双方移转股份或者者资产及交付价款时,则为交易行为的终结。这一期间是双方一个敏感的过渡时期。对买方而言,因股份尚未正式移转,未能取得股东或者所有者的合法身份,从而无法直接参与目标公司的经营;就卖方而言,其可能因为股权即将移转而降低经营意愿,从而影响公司的收益。因此为了避免双方权利义务在这段期间内发生变动,最好在契约中明确规定双方当事人在此期间的权利与义务。
在此期间,双方应注意的事项包括:双方应尽快取得并购交易所需的一切有权第三者的同意、授权及核准;卖方承诺将于此期间内承担妥善经营该公司的义务;为维持目标公司的现状,防止卖方利用其尚为公司股东的身分,变相从公司获取其他利益,减少公司资产价值,卖方在此期间内,不得分派股利或红利,并不得将其股份出售、移转、质押或作其他处理;此外,非经买方同意,亦不得与第三人有任何对目标公司的营运或财务状况有损害的行为;双方对于收购契约所提供的一切资料,均负有保密的义务。
3)履行兼并协议的条件
并购双方签订兼并协议的时候,常将协议的签署与标的的交付日期分开。因为签订协议之日,表示双方就收购股份一事已达成一致,但是只有当双方依协议履行一定义务及有关要件具备后,才开始互相转移标的与支付价金。
因此,契约履行的条件指,如果一方没有达成预定的条件,另一方有抗辩的权利,可以在对方尚未履行预定的条件前,暂时拒绝履行自己的义务(即完成交易)。譬如一方要求他方须获得股东会与董事会必要的同意。此项条款是保障买方在卖方不完成其应作之事时,买方不须受任何处罚。
契约履行的义务及条件,主要应包括以下几点:至交割日时,双方于本次交易行为中,所作的一切陈述及保证均属实;双方均已依收购契约所订的条款履行其义务。例如卖方已依约提供有关报表,以供买方审查;并购交易已取得第三者一切必要的同意、授权及核准;双方均已取得本项并购行为的一切同意及授权,尤其是各董事会及股东会关于收购行为的决议;待一切条件及义务履行后,双方始互负转让股份或者目标企业资产所有权及支付价金的义务;卖方应于交割日将股份转移的一切有关文件交付买方,同时,买方亦应依约支付价金给卖方。
至于交割日的确定,在签署并购协议的时候,双方通常难以预测交割要件何时才能够具备,因此无法确定交割日。因此一般作法是在契约中约定,当交割条件具备时,买方以书面通知卖方指定交割日。但双方必须在契约中规定交割的期限,逾期仍无法交割者,除非双方另有延长的协议,此兼并协议就失去其效力,以免双方的法律关系长期处于不确定的状态。
4)股票及价金的提存
股份购买契约签署的目的,是当约定的条件及义务履行后,双方均能依约移转股票及支付价金。而在跨国性的收购活动中,若双方并无足够的信赖关系,为确保双方均能诚信履约,在收购契约签署的同时,亦可约定将股票与价金提存第三人(通常为银行或律师)。提存的意义,系指双方将尚未移转户的股票及价金,提存在双方所同意的第三人保管,除经双方指定授权的代表外,任何一方不得自保管人处取回股票或价金。
5)交割后公司的经营管理
假如收购方取得目标公司的全部股份或者全部资产,那么一般来说收购方可以取得目标公司全部控制权。日后关于公司的经营管理,可自主在法令许可的范围内自由制定。如果仅收购目标公司的部分股份,自应按照取得股份的比例,就有关经营管理的权限,作明确约定。另外关于雇员的留任问题,双方一般可以在兼并协议中明确规定如果内部雇用人员确实无法维持某一既定标准,或无法达到某一预定的增长率时,有权加以更换。
6)损害赔偿条款
在兼并协议中,损害赔偿条款可以说是是最难达成一致的项目之一。如果某方违反契约规定,另一方可要求损害赔偿。譬如,如果卖方“陈述及保证”其拥有某项资产,结果发现并没有,则买方可对此资产的价值,要求赔偿。买方通常常要求将部分价金寄放于第三者,如果卖方违反保证而须偿付买方时,可直接用以偿付损失。此外,鉴于“损害额”认定上很困难,双方通常会另外预定“损害赔偿金额”。
7)其他常见的条款,如:此项交易所发生的赋税及费用由哪方负担。
并购双方签订兼并协议的时候还有一个问题值得注意即风险分担问题。因为并购交易的风险很大,交易双方若能达成协议,签订收购契约,则契约上的许多条款必然表现出双方在各项风险分担的共识。一方对无法接受的风险往往试图将风险转嫁给对方,这种风险转嫁意图往往体现在以下方面。
卖方为限制本身由于未知晓而承担过多风险,故希望在契约上以“就卖方所知”作陈述,“卖方所知”仍然是一个很模糊的用语,因此双方进一步加以界定,例如说卖方从目标公司内部人员所知的范围。
对于损害赔偿,卖方亦常要求交割后某期间内发现不实才予赔偿,譬如一年。但是,买方会要求更长的保证期间,甚至依不同的“陈述与保证”及发现不实的困难性,分别制定不同的保证期间。此外,卖方也常要求订出赔偿金额不可超过某一金额,或者赔偿金额须达某一金额才赔偿,若只是一点点轻微损失即不必追究。买方则常希望保留部分价金,以备交割后发现资产不足或负债增加时加以抵销。但也可获得卖方承诺,以本身的资产作为担保,保证负责此项损害赔偿。
在股份收购的契约,买方最关切的是是否有负债的承担。有的负债包括股权收购前,卖方因其所有的车辆出车祸、客户在其营业场所跌倒等正进行的诉讼的潜在赔偿,或因过去侵犯商标或专利权、不良产品对客户造成伤害等使未来可能发生的损害赔偿,这些均非卖方故意不揭露或自己也搞不清的负债,而是发生损失的机率未定或赔偿金额未定的潜在负债。
因此,买方所争取的是“与卖方划清责任”,要求在正式交割前如果有负债完全归于卖方。此外,收购后若发现有任何以前卖方未披露的负债,不管是故意或过失,均由卖方负责。但是仍要注意的是,公司股权的移转并不影响债权人求偿的对象,买方收购目标公司后,仍须先清偿该债务,要依“股份购买契约”向卖方求偿,但是卖方届时是否具清偿能力,尤应注意。
总之,买方对目标公司真实状况的“无知”,必须获得卖方的保证。但卖方是否愿在契约上答应给予保证,取决于双方协商时的谈判力量及价格上的调整。在某种低价上,买方会同意放弃一切保护,在某种高价上,卖方也会同意一切保证。事实上,买方对风险的控制,除了在“陈述与保证”条款与损害赔偿条款上明确约定外,尚可通过“支付价金”的妥善安排,来达到目的。
(2)各类兼并协议各自侧重的条款
1)资产收购协议
资产收购协议侧重于目标公司资产的移转,应当特别注意有关资产的盘点交割,并要求卖方将目标公司的一切有形、无形资产开列清单,以资凭据。在资产收购协议中,陈述及保证条款为最重要条款。收购方也可要求卖方(系公司)里的个人(主要经营者或股东)作此项保证。
在风险的分担方面,买方不承受目标公司原有债务,但是以下风险可能会由买方承担,收购方在签订兼并协议时应当尤为谨慎:卖方的欠税;在同一处所继续使用同一资产,则对卖方原来所发生的环境污染仍应负责;对卖方原所雇员工有若干义务;卖方原产品若有暇疵,可能亦须负责;须以合理及相当的对价取得资产,否则可能被撤销其让渡行为,而必须返还资产。
此外还应当注意各类不同形式资产的法定移转方式、移转时间等。例如:不动产以及一些特殊动产(如厂房、土地、车辆、船舶等)的转移必须到不动产登记部门变更登记才能完成所有权移转,而动产则以交付为所有权移转方式。
2)股权收购协议
股权收购协议以目标公司的部分或者全部股份为交易的标的,这就决定了并购双方在签订股权收购协议的时候除了前述共通的条款以外还要要注意以下事项:其一,签订股权收购协议的主体是收购方与目标公司的股东;其二,如果只是收购部分股权的话,那么要注意变更股东名册;如是收购全部股权的话,那么要考虑并购交易结束后是保留目标公司主体资格还是注销,相应的要到登记部门进行变更登记。再次,收购方应当与目标企业明确约定并购交易结束后经营管理层的改组程序。最后,是关于原目标公司雇员的留任以及福利待遇的调整。
3)合并协议
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关于劳动教养人员权利救济机制的思考

江苏省句东劳教所 李 颖

随着我国劳动教养工作科学化、人性化管理研究与实践的不断深入,劳教人员的权利保障得到了切实的提高。但时代的发展,迫切要求建立一种机制,来进一步保障劳教人员的权利,以符合劳教工作法治化发展的趋势,顺应依法治国的时代潮流。本文拟对劳教人员权利救济机制问题作一初步探讨。
一、劳教工作面临的尴尬与建立劳教人员救济机制的必要性
我国的劳动教养工作经历了历史风雨的洗礼,又在不断摸索中得到成熟、得到发展。但自20世纪50年代,第一届全国人大常委会第78次会议批准交由国务院公布的《国务院关于劳动教养问题的决定》,标志着我国劳动教养制度正式确立以来,经过几十年的实践,在劳动教养发挥着重要作用的同时,其弊端也逐步显现了出来。
首先,从劳动教养的性质上讲,虽然将之定性为一种行政处罚措施的呼声越来越高, 1991年11月国务院新闻办公室发表的《中国人权状况》白皮书也明确指出,“劳动教养不是刑事处罚,而是行政处罚”,但我国现行法律中并没有这样的表述,如《行政处罚法》规定的处罚方式中就没有劳动教养。劳动教养在法律上的地位尚不明朗。
其次,劳教工作缺少法律(劳动教养法律)依据。劳动教养的标准没有统一规定,缺乏统一性,使得在劳教执法中的诸多问题暴露了出来。这主要有:
1、执行对象上没有明确的范围。劳动教养的对象由最初的4种扩展到目前的几乎无所不包,其中卖淫、吸毒、邪教等类型的劳教人员都是过去所没有的。
2、执行标准也没有得到统一规定。不仅全国不统一,而且一个省之内也不统一。出现了“当收不到人时就会降低标准,当人满为患时就抬高标准”等诸多问题。带有极大的随意性,大大削弱了劳动教养制度应有的严肃性与规范性。这种随意性导致的后果将是对公民合法权益的侵犯。
3、在执行期限上,与一些刑罚措施相比显得过于严厉。尽管二者有着本质的区别,但在限制剥夺人身自由上却是相近的。例如,有的人被判缓刑,他们不需在监狱服刑,而被劳动教养的人,却要被限制人身自由(虽然劳动教养是强制性行政措施)。再如拘役刑,其刑期一般为一个月以上,六个月以下,数罪并罚不超过一年,而劳动教养的期限至少是一年,最长可达四年。这是显失公平的。
另外,由于在劳动教养的审批、决定等环节程序上缺少相应规范并缺乏有力的监督与制约,公安机关将一些在侦查期间不能证实其犯罪事实,又不能排除其犯罪嫌疑的犯罪嫌疑人,在法定期限届满后,不能严格依照刑事诉讼法规定的疑罪从无原则解除对嫌疑人人身自由的限制,而往往以劳动教养作为手段对其进行控制,以为进一步侦查争取时间。笔者认为,这么做是不可取的。即使一些嫌疑人日后果真被证实犯罪,也不能因此而排除对公安机关采取该执法措施的程序合法性、合理性的质疑。劳动教养是对当事人违反行政法律但又不构成犯罪的行为给予的行政制裁,而不是任何司法机关为揭露证实犯罪对当事人给予刑事制裁的“中间环节”或“过渡措施”。二者有着本质区别。我国的刑事诉讼法本着对公民权利的充分保护,对司法机关的办案程序、办案时限都作了严格规定,旨在防止司法机关、司法人员在办案过程中因违反法律规定而对公民的合法权益造成侵害。
综上所述,由于劳动教养立法滞后,劳动教养的性质、地位、审批决定程序、执行对象、执行标准等诸多问题,在法律上都没有得到进一步的明确,劳教人员的合法权益在一些地方得不到保障,甚至遭受打骂体罚的现象时有发生。这也给少数西方国家以所谓“人权问题”对我国进行政治攻击提供了“口实”。为切实保障劳教人员的合法权益,就必须建立起一套能够从根本上保障劳教人员合法权益的机制。而这一机制的建立,不但在消除滥施行政权,克服随意践踏劳教人员正当权利方面,而且对有力回击少数西方国家的“人权”攻击,维护我国国际形象必将发挥重要作用。
二、救济机制的基本内容
根据机制建立的宗旨,确定这种机制的基本内容包括:法律救济机制、监督保障机制、奖惩机制和救济效度的测评机制等四个方面。
1、法律救济机制
目前,劳动教养法典尚未出台,现行的劳教工作落到了无法可依的尴尬局面。因此,当务之急是制定出详尽完备的相关法律,从根本上解决劳教工作无法可依等基础性问题。目前,劳动教养工作的依据是1982年1月国务院转发公安部的《劳动教养试行办法》等行政法规或部委规章性质的规范性文件。《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》等文件即使可归为法律类(经全国人大常委会批准),也仅仅是对劳动教养工作宏观性、原则性的规定,缺乏可操作性。而我国的《行政处罚法》第九条:“限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。”但事实上,《行政处罚法》并没有明确劳动教养的性质和地位。从这个角度出发去考察劳动教养,其合法性就会受到质疑——实际执法没有法律依据或依据不足。比如,各省的基层劳教所因为没有统一的执行标准和规定,在对延长劳教期限的条件、范围、幅度的掌握上都有着很大的差异。诸如此类的行政行为,其实质都是行政侵权行为。因此,只有出台劳动教养法律,劳教执法中的行政侵权才会失去其存在的基础,劳教人员的合法权益才会从根本上得到保障。
当加快劳教立法步伐成为共识后,怎么立法、如何立法就成了一个极为重要的问题。国家迟迟未出台这方面的法律,即是因为对劳动教养的性质或者说归属的界定等一些基本问题还存争议。笔者认为,可起草《违法行为矫治法》,作为《行政处罚法》的特别法,将劳动教养明确为一种行政处罚,而且是一项不同于一般行政处罚的处罚措施。这也是目前占主流的且符合法理的认识。将劳动教养归为刑罚体系,无论从刑法典的修订,刑种刑期的调整,还是从社会治安综合治理的角度看,都缺乏可行性。比如,现行刑法典已经形成了较为科学、完整的刑罚体系,若再将劳动教养作为刑罚的方式加以规定,无疑增加了解决诸如协调短期刑期限与劳教期限之间矛盾等问题的难度,也扩大了刑事法律的打击面,进而造成社会治安综合治理的失衡。对于该部法律——《违法行为矫治法》的制定,我们可以先从劳动教养的审批、决定与执行的机关、权限、程序、责任等基本方面进行建构。须认识到审批、决定与执行是劳动教养执法工作的一个完整流程,而不能只注重执行,忽视审批与决定,重内容、轻程序,后者显然是与法治目标南辕北辙的。可能有人会说,劳动教养法律还应包括劳教人员解教后的安置帮教等问题的规定。笔者以为,劳教人员解教后的安置帮教问题属于社会治安综合治理的范畴,不应纳入该部法律的体系中。当然,对此类问题作些指导性、原则性的建议或规范则不无妥当。劳动教养立法,包括劳动教养法律(劳动教养法典)的制定与配套法规、配套措施的订立。
2、监督保障机制
只有在劳教工作有法可依的情况下,才能从真正意义上谈劳教工作的发展。但是,仅有一部完整的法律还不行,离开了监督,所谓的权益保障就会软弱无力。而有了监督,这只是完成了第一步,还要考虑不能被忽视的多元化监督主体等方面的问题,因为这是强化监督力量的重要措施。监督主体方面:
(1)权力机关的监督。由各劳动教养管理所所在的县一级以及县级以上人大行使权力机关的监督权,并且这一监督权的行使将具体落实到人大代表的手中,由他们对在劳教工作中出现的问题提出质询、批评和建议。但是,现行权力机关对监所工作并没有形成有效的监督机制,所谓的监督还只流于形式。因此,必须建立健全权力机关对监所工作的监督机制,强化权力机关的监督。
(2)法律监督机关的监督。我国的检察机关是法定的法律监督机关。监所监督是检察职能的一个重要方面。检察机关依法对监所工作独立行使监督权,其他任何机关和个人都无权干涉。对劳教机关、劳教工作民警的违法违纪情况进行调查,提出检察意见或依法提起公诉,追究相关人员的法律责任。检察机关的监所监督是主要并且重要的监督形式,有必要进一步加以完善。
(3)行政监督。我国监察机关依法对行政机关及行政人员(公务员)的行政行为实行监督。由于监察机关对所在机关民警的执法情况比较熟悉,这是优势,但同时,如若掌握不好,监督就会流于形式,甚至成为违法违纪的保护伞。因此应强化行政监察的监督职能,增强权力行使的独立性,使这种内部监督不会因领导人的改变而改变,从而失去它原有的面目,成为“遮家丑”的工具。
(4)社会监督。社会监督包括很多方面,这里着重强调新闻舆论监督和劳教人员家属监督。具有独特监督力度和监督效果的新闻媒体在社会生活中所起的作用越来越引起了人们的关注,将新闻舆论监督介入到劳教工作中来,主动地“揭家丑”,对规范民警执法行为和提高执法水平,促进劳教工作现代化、科学化发展不失为一明智之举。
虽然劳教人员家属的监督也可归为舆论监督的范畴,但作为劳教人员的亲人,他们对劳教工作有着自己的理解,从而会自觉地、本能地对劳教工作进行着评价,这种评价实际上就是监督。同时,其积极作用还体现在另一重要方面,即能通过亲情感化对劳教人员加以疏导和教育,这种亲情感化的特殊教育功能在教改工作中是不可或缺、不可替代也是最为有效的。所以,应当重视起这方面的监督力量。
3、奖惩机制
将奖惩机制纳入权利救济体系,而且是其体系内容的重要方面,是因为它能直接作用于教育改造的对象——劳教人员本身,这里侧重强调对劳教人员的奖励。从心理学角度考虑,一个人如果经常受到外界积极的评价,那么这种评价就会始终激励着这个人,其效果在其受挫时体现得尤为明显。我们应遵从这方面的科学规律,进一步完善奖惩机制特别是奖励机制,将奖惩进行标准量化,积极探索建立能准确反映劳教人员行为特点、行为表现的科学指标,并建立相应的指标体系,设定恰当的指标权数。将劳教人员的改造表现通过指标参数进行等级划分,与分级处遇化管理相结合,共同作用于劳教人员,形成良性刺激循环,从而增强劳教人员的改造自信与改造动力,提高改造质量与改造效益。
4、救济效度的测评机制
这里讲的测评机制特指对劳教人员在劳动教养期间受到救济的程度进行反映的指标体系,或权利救济机制发挥效益的指标体系。建立这种指标的目的就是将劳教人员受到法律保护的情况进行量化反映,或者对劳教人员的法定权利被侵犯的情况进行量化评估,从而为劳教人员提供及时的权利救济,为追究违法人员的责任提供科学依据。建立这种测评机制的难点在于如何设立上述指标并进行量化。同样,我们也可以尝试从两方面进行建构考虑,即上述的法律救济机制与监督保障机制,以这两方面的内容作为参照基础,再去探求相应的科学指标并组建指标体系,合理分配指标参数比例,从而能将此参数作为评价以上两种机制运作优劣的科学数据表达,同时也可为进一步完善机制内容、规范机制运作提供科学参考。
三、救济机制运作中的理念(意识)问题
如何顺利推行救济机制,首要问题取决于执法者科学的执法(工作)理念(意识)。现就机制运作中的理念(意识)问题作一简要阐述。
1、按照法制化的要求,增强民警科学、公正、文明执法意识
要想对劳教人员的权利进行有效的保障,除对劳教人员进行必要的法律援助外,还必须使每位民警牢固树立法制意识,增强法制观念,才能为劳教人员的法制意识、法制观念的提高与增强打下坚实的基础。
从司法部到基层劳教所,都对民警的执法执纪严格要求,成效也积极显著。但是,我们不能因为一时的稳定,而忽视甚至轻视小至劳教人员的奖惩、调换工种、节假日休息,大到劳教人员延期、减期等所政管理中的细节问题和与劳教人员合法权益密切相关的法律问题。增强劳教人员维权意识要重视,但民警法制意识的增强同样不能被忽视。要明确该问题的核心与关键,即这项工作是围绕保障劳教人员的合法权益而进行的,这是核心,关键是增强民警的法制意识。
2、按照科学化的要求,进行文化援助
对劳教人员的教育、感化、挽救过程,也就是对劳教人员的再社会化过程。入所前,他们的文化程度一般较低,其中不少恶习较深,针对特殊的教育对象,需要有特殊的教育内容、教育方式,特殊的教育管理模式以及一些特殊的教育措施。在现有的政治、文化、职业技术教育以外进行一定层次的文化援助,不但在转化劳教人员的思想、矫正恶习,提高他们整体素质方面起着重要作用,而且对于充分展现民警的人格魅力,增强民警在劳教人员中的信任度与教育权威都是有着积极意义的。文化援助,不是对劳教人员采取传统的文化教育,而且强制成年人接受义务教育是不符合教育学原理的。这里的援助是指,在优秀文化氛围的熏陶下,在进行文化意识、文化观念培养的基础上,积极倡导、鼓励劳教人员自觉主动地学习,以自觉自愿为原则,补充和强化其人文内涵,通过经济、行政乃至法律的手段对学有成效者、积极主动者给予奖励。文化援助,在各项援助措施中,更能体现出劳教管理的人文化发展趋向,这是执法文明、执法科学化的重要标志。
3、按照人性化的要求,进行生活援助
“人性化”从字面上看,就是指人的本性,字典上解释为“在一定的社会制度和一定的历史条件下形成的人的本性”,即正常的感情和理性。在日常工作中,大力推行“夫妻同居、亲情电话、亲情共餐”等形式多样的管理,满足他们的合理需求,对所有的劳教人员一视同仁,只要能够最大限度地调动他们改造的积极性,只要符合条件,就要允许他们享受这样的待遇和条件。同时,积极指导他们解决解教后的就业、生活问题,会同地方有关部门建立社会救济网络,出台一系列规章制度,逐步将该项工作纳入规范化轨道,确保劳教人员解教后的最低生活保障。意即,生活援助是一个保障体系,劳教机关的援助只是其中的组成部分。劳教人员解教后的就业、生活问题,虽然不属于劳教机关的权属范围,但应作为社会或政府对其进行生活援助的延续或一部分,目的就在于巩固劳教人员矫治成果、降低违法犯罪率、维护社会秩序的稳定。援助的形式多种多样,如推荐就业,或在一定行业实行保护性就业以及在一定时期内实行最低生活保障等等。


济南市市政公用行业特许经营试行办法

山东省济南市人民政府


济南市市政公用行业特许经营试行办法


(2003年12月26日济南市人民政府第10次常务会议审议通过 2004年1月6日济南市人民政府令第212号公布 自2004年3月1日起施行)



第一条 为推进市政公用行业市场化进程,促进市政公用行业发展,保证公众利益和公用设施安全,维护特许经营者合法权益,制定本办法。

第二条 本办法所称市政公用行业特许经营是指市政府授权符合条件的企业或其他组织经营市政公用产品或服务的行为。

第三条 实行特许经营的范围为城市供水、供气、供热、公共客运交通、污水处理、垃圾处理及其他直接关系社会公共利益和涉及有限公共资源配置的基础设施项目。

第四条 市人民政府是市政公用行业特许经营权的授权主体。市人民政府委托市市政公用行业主管部门、市市容环卫主管部门(以下简称监管部门)负责市政公用行业特许经营的具体实施工作。

第五条 实施市政公用行业特许经营,必须保证公众利益不受损害,并有利于提高市政公用产品的质量和改善服务水平。

特许经营者应当确保提供安全、合格的产品和优质、持续、及时、高效、公平的服务。

特许经营者通过合法经营取得合理回报并承担相应经营风险。

第六条 实行特许经营的项目,应当根据本市城市规划和发展需要确定,防止重复建设和不正当竞争。

第七条 特许经营可以采取下列方式:

(一)在一定期限内,政府将项目授予特许经营者投资建设、运营,期限届满由特许经营者无偿移交政府;

(二)在一定期限内,政府将城市基础设施移交特许经营者运营,期限届满由特许经营者交还政府;

(三)在一定期限内,政府将公共服务委托特许经营者提供;

(四)市政府确定的其他方式。

第八条 监管部门应当采取招标、招募或法律、法规、规章规定的其他方式,公平、公正地选择某项市政公用行业的特许经营者。

实行特许经营的具体内容及申请者应当具备的条件由招标公告、招募邀请书等文件规定。

第九条 国内外企业和其他组织均可依照本办法平等参与竞争,获得市政公用行业特许经营权。

第十条 被选定的特许经营者,应当对市政公用设施权属及其处分、产品和服务质量标准、股权转让及所经营的市政公用企业与其他经营活动的关联责任等事项做出相应的承诺。

第十一条 对选定的特许经营者,由监管部门代表市政府颁发《济南市市政公用行业特许经营授权书》(以下简称授权书)。

授权书应当载明以下主要内容:

(一)授权人、被授权人;

(二)特许经营的内容、范围、期限;

(三)特许经营权的终止、变更和收回;

(四)特许经营者的权利、义务。

第十二条 特许经营者从事特许经营业务的范围不得超出授权书规定。未取得授权书的,不得从事市政公用行业经营业务。

特许经营者不得转让、出租、抵押特许经营权。

第十三条 特许经营者应当遵守以下规定:

(一)遵守国家法律、法规、规章;

(二)为社会提供符合标准的市政公用事业产品和服务;

(三)接受主管部门对产品和服务质量的监督检查以及依照法律、法规、规章进行的临时接管和其他管制措施;

(四)准确、及时的向主管部门报送经营、财务报告以及相关资料;

(五)按照国家安全生产法规和行业安全生产标准规范,组织安全生产,并接受有关部门的监督检查;

(六)对生产设施、设备及时维护和更新改造,确保完好;

(七)执行依照法律、法规及规章制定或调整的价格。

第十四条 特许经营者经营期满需继续经营的,须在期满1年前提出申请。监管部门收到申请后,应当于20日内做出是否延长其经营期限的答复。

第十五条 在经营期限内,特许经营的内容不得擅自变更。特许经营者因公众利益要求确需变更经营内容的,须向监管部门提出书面申请。经批准后,换发授权书。

政府出于公共利益需要征用或者迁移公用设施时,特许经营者应当给予配合。给特许经营者造成的损失,政府应当给予适当补偿。

第十六条 政府投资建设的市政公用设施所有权归政府所有,政府可以通过租赁等方式提供给特许经营者使用。

特许经营者应当保证市政公用设施运行状况良好,定期对市政公用设施进行检修保养,并将设施运行、检修、保养情况定期报告监管部门。

第十七条 特许经营者应当允许其他经营者按照规划要求连接其投资建设的市政公用设施。

第十八条 特许经营者应当对其建设经营的市政公用设施的技术资料、图纸等文件进行收集、分类、整理和归档。

特许经营者应当建立信息化管理系统,对其经营的产品或服务项目为社会提供咨询服务,并接受社会监督。

第十九条 市政公用产品和服务价格由物价部门根据行业平均成本兼顾企业合理利润的原则,并依据价格法规规定的程序予以核定。特许经营者不得擅自调价。

特许经营者提供产品或服务低于成本价或者因完成政府公益性目标而承担政府指令性计划时,政府应当给予相应的补贴或优惠。

第二十条 特许经营期间,若发生不可抗力或特许经营者无法控制的其他事件,致使无法正常经营时,特许经营者可向监管部门申请提前终止特许经营权。

第二十一条 有下列情形之一的,监管部门报市政府批准后,可收回特许经营权:

(一)转让、出租、抵押特许经营权的;

(二)因转让股权而出现不符合授权资格条件的;

(三)因经营管理不善,造成重大安全责任事故,严重影响公众利益的;

(四)不按城市规划投资和建设市政公用设施,经监管部门责令限期改正,逾期不改正的;

(五)擅自停业、歇业,影响社会公共利益和安全的;

(六)产品和服务质量不符合标准,并未按监管部门要求进行整改的;

(七)违反申请特许经营权时所做的承诺,情节严重的;

(八)其他违反法律、法规、规章规定的情形。

第二十二条 监管部门应当在做出收回特许经营权的决定之日起3日内通知特许经营者。特许经营者可以在收到通知之日起30日内提出书面申辩或要求举行听证会。特许经营者提出书面申辩的,监管部门应当自接到书面申辩之日起3日内予以书面答复;特许经营者要求举行听证的,监管部门应当自接到听证申请之日起5日内组织听证。

特许经营者对监管部门收回特许经营权的决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十三条 特许经营者经营期限届满或者特许经营权被收回时,原特许经营者应当在监管部门规定的时间内,将维持特许经营业务正常运作所必须的资产及档案,在正常运行情况下移交监管部门指定的单位;在指定的单位完成接管前,特许经营者应当按照监管部门的要求,继续维持正常的经营服务。

第二十四条 监管部门根据本办法制定市政公用行业特许经营实施意见,报市政府批准后公布实施。

第二十五条 现已取得某项市政公用行业经营权的企业或者其他组织,可以直接向监管部门申请领取授权书。但本办法第十条规定的承诺,不能免除。

第二十六条 各县(市)市政公用行业特许经营可以参照本办法执行。

第二十七条 本办法自2004年3月1日起施行。